三 普通法與英國法治傳統的穩固

諾曼征服帶來的另一后果影響更為深遠和重大，即由此導致的強大王權使得1154年繼位的亨利二世有能力自上而下地推行司法改革，從而成功地將各地分散的習慣法和封建法統一起來，締造了歐洲歷史上第一套具有近代特征的法律體系——普通法。正如英國著名法學家密爾松所說：“普通法是在英格蘭被諾曼人征服后的幾個世紀里，英格蘭政府逐步走向中央集權和特殊化的進程中，行政權力全面勝利的一種副產品。”

按常規邏輯推論，既然普通法是行政權擴張的副產品，它理應成為王權的御用工具，進而成為妨礙法治進步的不利因素，但實際結果恰好相反，普通法的產生為英國的法治進程注入了新的活力。何以如此？其根本原因在于哈耶克所說的普通法是一套“自生自發秩序”，它是王室法官在司法實踐過程中通過判例的日積月累逐步形成的，而且是通過法官對既有判例的重新解釋和不斷開創新判例而實現自身發展的，一句話，普通法是“法官造的法”，是“法律人的法”。在其產生過程中，王權的實際作用只是充當法官的后盾，為其造法活動提供必要的舞臺和權威，而沒有直接參與法律的創制與適用。哈耶克把這種社會自發生成的法稱為“內部規則”，把通過政府立法產生的制定法稱為、“外部規則”，并認為，“內部規則”是普遍的正當行為規則，而“外部規則”通常是不具備這種屬性的，因為“‘外部規則’只對我們稱之為政府的組織的成員有約束力”，而“‘內部規則’則會限定所有社會成員的許可行動的范圍”。

因此，普通法生來就不是專斷意志的產物，更不是權力的附庸，相反，它自始就具有獨立于權力之外的自治性。對此，哈耶克寫道：“（普通法）法官所旨在服務或努力維護并改進的乃是一種并非任何人設計的不斷展開的秩序；這種秩序是在權力機構并不知道的情況下且往往與該機構的意志相悖的情形下自我形成的；它的擴展會超出任何人以刻意的方式加以組織的范圍；它也不是以服務于任何人之意志的個人為基礎的，而是以這些個人彼此調適的預期為依憑的。”

在這樣的法律秩序下，法官通過遵循先例原則維護著法律的確定性，同時又通過司法解釋賦予普通法以與時俱進的靈活性。“法官正是通過這種方式而變成了這個秩序的一部分。”“因此，法官肯定是保守的……他不能致力于任何一種不是由個人行為規則決定的而是由權力機構特定目的決定的秩序。法官不能關注特定的人或特定的群體的需求，不能關注‘國家理由’或‘政府的意志’，也不能關注一種行動秩序可能應予服務的特定目的。”所以，在英國，普通法“一直被認為是獨立于政治權力機構而存在的”。美國學者伍達德曾把這種自治屬性稱作普通法特有的“榮耀”，他說：“‘榮耀’是指它不把自己的存在歸功于任何單個并確定的法律制定者，即以固定而有限的形式將法律頒布‘下來’的神、國王或其他制定者。在很大程度上，這種法律傳統形成了它自己的生命，雖然它確實為法律職業所支配，但它仍然相對獨立于政法干預，因為并不存在什么與它密切結合的‘權威性的命令’。”

更為重要的是，普通法的內在自治性通過系統配套的制度建設和嚴格的程序設施得到了有效保障。“自生自發”的產生發展過程決定了普通法的規范體系是自足自洽的，它不但獨立于政治權力之外，而且獨立于宗教和道德之外。它有自己獨成一體的法院組織：在中央有固定于威斯敏斯特的高等民事法院、王座法院和財政法院，在地方有定期巡回全國的巡回法院，以及作為補充的由治安法官組成的基層季審法院。它有一套以理性陪審制為核心、以令狀制度和“正當法律程序”為基本原則的司法審判制度。它有自己的職業法官和律師隊伍，其中，法官全部由出類拔萃的資深律師擔任，因此，法官和律師關系密切，組成一個半封閉性的法律職業集團。它有自己的一套學徒制法律教育制度，四大律師會館（林肯會館、格雷會館、內殿會館、中殿會館）和九所初級法律學校自主地開展法律教育、授予律師資格和進行職業管理，不受政治當局的控制。

法學理論研究和實踐經驗均已證明，法律自治是通往法治的必要前提。不過，法律自治從來就不是一個靜態概念，法治總是體現為法律自治程度由低到高的量變過程。我們知道，任何社會（包括國家產生之前的后期原始社會）都有某種形式的法律制度，而且，任何形式的法律制度中都包含有一定量的法治因素。然而，在不同形態的法律制度中，法治含量卻是大不相同的：有的法律制度中的法治含量多之又多，多到讓人們時時、事事、處處都能感受到法律的存在與威嚴；有的法律制度中的法治含量則少之又少，少到幾近于無。對于這種含量的差異，美國法學家昂格爾曾用“出現法治”和“缺乏法治”兩個稍顯簡單的概念來加以區別，他說，“比較古代中國和現代歐洲的法律經驗”可以看出，“它們分別代表了出現法治和缺乏法治的兩種極端”，而其余的“大多數文明形態始終位于上述兩種極端之間”。昂格爾的這個結論，特別是關于古代中國法制中法治含量最低的說法雖然值得商榷，但他試圖按照含量高低排序的思路是可以借鑒的。總之，法制研究不能僅僅停留在定性分析層面上，而必須借鑒數學和經濟學的量化分析方法，亦即引入法治含量概念。

那么，法治含量分析作為一種學術研究方法有沒有可操作性呢？我們認為，盡管難以用數學上的精確數字來衡量和評斷法治，但完全可以借用英語語言學中的“比較級”、“最高級”之類的模糊方法，先設計一個評價模型，亦即指標體系。竊以為，這個體系模型至少應當由以下三個不同向度的變量指數組成。一是法律規范（包括實體規范和程序規范）的正義公正性，即法律規范的倫理道德性。二是法律對社會生活的調節廣度與深度，即法律對社會生活的涵蓋面和滲透力。其中，首當其沖的是政治生活，而在這里面又以政治權力特別是最高政治權力是否受到法律的限制以及受其限制的范圍與程度最為關鍵。三是法律對社會生活調節過程的自治度、自主度，即法律運作的獨立程度，其核心自然是司法獨立。這三者可稱之為“法治三維”。“三維”越高，法治含量就越高。反之，法治含量就越低。

如果這個“三維”模型能夠成立的話，那么以此為標準來做一橫向比較就會發現，普通法應是當時世界上法治含量最高的一套法律制度。那時乃至以后數百年內的東方國家不知法律職業化為何物，自是不必贅言，即使是因為完善的形式理性而倍受韋伯贊譽的羅馬－大陸法在面對普通法時也只能甘拜下風。我們知道，法治的精髓在于依法治權、治官、治政府（而非治民、治百姓、治社會），所以法治含量的高低主要體現在公法上。而羅馬法素有“公法的矮子、私法的巨人”之稱，因為它的主體內容主要由民商私法構成，號稱羅馬法經典的《國法大全》 “幾乎與國家公共事務無關，相反，它屬于處理個人事務的私法體制”。

在私法方面，羅馬法的確是高居世界領先水平的，人們推崇羅馬法的優越性和先進性也主要是以此為根據的。但羅馬法的公法卻難以與其私法相提并論。正如沃特金斯所說：“羅馬法成功地將人際關系植根于法律之上，卻無法將同樣的模式轉用在政府的活動上面。”當然，這樣說有些籠統，因為羅馬法也有一個發展變化過程。準確地說，共和時期的羅馬法與英國普通法的法治含量可謂大致相當，但是，帝國以后尤其查士丁尼以后的羅馬法的法治含量就大大低于普通法了，這主要體現在憲法和司法兩個方面：早期的憲政被帝制取代，程式訴訟被非常訴訟取代，陪審制被糾問制取代。所以，普林希姆說：“羅馬法在古典時代的精神是與英國法的精神息息相關的，而查士丁尼時代的羅馬法精神則幾乎是與英國法相對的。”

為說明這個問題，再舉兩個具體的不同。一是羅馬－大陸法有一條不容置疑的法律格言：“凡君主所好即為法律。”該格言最早出自羅馬著名法學家烏爾比安之口，后來正式寫入《國法大全》時，查士丁尼曾對這句格言的法理依據做過解釋，他說：“因為人民已用王權法把全部權力授予了君主。”從此，這句格言成為一切君主專制的正當法律依據。這里的“君主”原本指的是羅馬帝國的皇帝，但是，在12世紀以后隨著羅馬法的復興，歐陸各國的國王們紛紛打出“國王是其王國內的皇帝”的旗號，一方面名正言順地將神圣羅馬帝國皇帝的權威逐出國外，另一方面順理成章地在國內取得了壓倒封建諸侯的最高主權，獲得了原本只有羅馬皇帝才應享有的至上地位。法國學者塞諾博指出，“羅馬法有損領主及郡邑之權力，因羅馬法根本不承認之也”，同時，羅馬法也可以用來“鞏固國王及其執行吏之勢力，因立法家將羅馬法中關于皇帝之規定應用于國王”。此后，“凡君王所好即為法律”便正式成為“法國政府之條規，日后亦成為德國政府之條規，且為專制權力之張本焉”。可以肯定地說，歐陸各國走上絕對君主專制道路與羅馬法所發揮的這種“一箭雙雕”的政治作用是存在著密切關系的，正如卡內岡所言：“羅馬公法對中世紀后期日益興起的君主制度，起到了很大的推動作用，因為它本身就兼有君主性和專制性。它同時又是反封建的……（這種）反封建性主要體現在羅馬公法的基本理念上，那就是中央集權論，認為所有權力均出自中央集權。”所以，毫不奇怪，實行獨裁統治的羅馬天主教會非常歡迎《國法大全》, 而在17世紀英國憲政革命中則出現過羅馬法學專家都傾向于保皇黨而普通法專家都傾向于議會黨的政治現象。

毋庸置疑，這句羅馬法格言也傳到了英國，寫于1187～1189年的英國最早的法學著作《格蘭維爾》就引述過這句格言，但是，在它傳入英國后，其含義已經被精通法律擬制技術的英國人給悄然“閹割”了。13世紀著名法官和法學家布萊克頓解釋說，“國王所好即具有法律效力者，并非國王意志的魯莽胡來”, 而是說，“符合既定王權法的君主意志具有法律效力”。這樣，查士丁尼原話中的因果關系被偷換成了條件關系：“查士丁尼說，君主意志是法律，因為人民已把所有權力讓給了他；布萊克頓說，君主意志只有與王權法一致時，才是法律。”于是，原本指向專制的一句格言搖身變成了一條法治原則。布萊克頓不露聲色的曲解藝術不僅僅顯示了英國人的法律智慧和巧妙手法，更暴露了普通法與羅馬－大陸法的重大區別。

既然內涵已變，作用自然也就不同了，因此，在英國的土地上，如果有人膽敢在原教旨意義上引用這句羅馬法格言，必將碰個頭破血流。14世紀晚期的理查德二世（1377～1399年在位）因為聲稱“法律存在于朕之口腹之中”，結果被英國議會廢黜下臺。及至15世紀，在英國法律家的心目中，不承認“凡國王所好即為法律”原則是英國法優越于歐陸法的關鍵所在。當時的法學家福蒂斯丘在《英國法律贊》中寫道：歐陸各國的國王既可以改變法律，也可以任意征稅，因為在那里，“凡國王所好即為法律”；但在英國，沒有臣民們的同意，國王不能隨意改變法律，也不能未經臣民同意而強征賦稅，因為在這里，“（臣民們）為自己喜愛的法律所統治”。此話背后的潛臺詞顯而易見：“不為臣民喜愛的國王所好”是不具有法律效力的。從此以后，沒有一個英國國王敢于宣稱“國王所好即為法律”，即使是以專制暴戾著稱于史的亨利八世在面對這個問題時也只能三緘其口。

但是，在繼受羅馬法的歐陸各國情況卻截然相反：這些國家的統治者經常援引《國法大全》中的這一條文，尤其是援引君主“不受法律拘束”和“君主所好即為法律”等格言來為專制主義做辯護。從這個意義上講，羅馬法為擴大王權、促進絕對專制主義的產生和發展提供了法律武器。最典型的是法國：1673年1月，“太陽王”路易十四撕碎了巴黎法院的諫議書，并親臨該院，宣布“朕即國家”（“朕即法律”的同義語）；及至1789年，路易十六決定開征新稅，面對奧爾良公爵“這是不合法的”規勸，他蠻橫地訓斥道：“這是合法的，因為我要這樣做。”難怪普林斯頓大學教授沃爾特·莫菲說：“大陸法制度首先關注的是主權者的特權，而普通法制度首先關注的是個人權利。”

二是羅馬－大陸法實行職權主義的糾問制審判方法。應當承認，在羅馬共和國時期，為了限制司法官員濫用權力，一度實行以陪審團為核心的對抗式訴訟審判。“在這種訴訟制度中，任何公民均可提出控訴……控訴人在陪審團面前提供證據材料，被告者相應地提供對其有利的證據。在對證完成之后，審判長詢問陪審團案件事實是否清楚，如果三分之一以上的陪審團成員認為案件事實依舊不清楚，則進一步進行庭審；最后，要求陪審團成員分別在一張紙條上寫明‘有罪’或者寫明‘無罪’，并將其投入投票箱。”然而，這種審判方式后來被廢棄了。公元1世紀時，羅馬改行帝制，羅馬法開始趨向專制，到查士丁尼時代，“羅馬帝國的中央集權與獨裁專制，已達到了無以復加的地步”。

與之相適應，司法上改用了職權主義的糾問制訴訟方式，法官可以自行提起訴訟、主動收集證據，按照自由心證原則認定事實、適用法律。訴訟程序不再拘泥于法定形式，審判一般秘密進行，甚至允許和鼓勵告密。為了取得號稱“證據之王”的嫌犯口供，法官遵循有罪推定原則可以對當事人刑訊逼供，而且不給被告人以辯護權。這種審判方法很容易侵犯被告人的人權，導致冤假錯案。糾問制審判方法經過中世紀宗教裁判所的繼承和推廣，于羅馬法復興運動之后為歐陸各國所普遍采用，并建立了與之相適應的職權主義的檢察官起訴制度。檢察官代表國家，有權主動追究犯罪。所以，在歐洲大陸幾百年糾問制審判史上，幾乎找不出一個被告人被無罪開釋的案例，這意味著不計其數的無辜被告被屈打成招，成為冤魂屈鬼。

而普通法實行的是公開式的陪審－對抗制，刑事案件的起訴權由大陪審團行使，只要它認為證據不充分就拒絕向法庭提起控訴。同時，普通法所獨有的“人身保護令狀”制度，使英國人在相當程度上擺脫了非法逮捕、未經審判而被監禁的危險，人身安全和自由得到了基本保障。案件的審判是在小陪審團和旁聽席的眾目睽睽之下，在專業律師的幫助和辯護下進行的，沒有刑訊逼供的存身之地（只有在不用陪審團的治安法官的預審中和16世紀的特權法庭上，人們才能找到刑訊逼供的些許歷史記載），而且，在歲月的流逝中，禁止刑訊逼供、允許被告人享有沉默權逐步固化為英國普通法的一條基本原則。

19世紀英國憲法史學家斯塔布斯在給歷史學家格林的一封信中寫道：“在歐洲，大陸法曾經是民族發展的最主要障礙之一，并是一種聽命于人施行壓制的工具。我認為，實行大陸法的國家，沒有一個曾經朝著自由的方向發展；相反，若哪個國家引入并采納大陸法，民眾所享自由權的終結，則是遲早的問題。”

所以，毫不奇怪，曾經是英國殖民地而得普通法真傳的美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭，在取得獨立或自治后都順利地走上了民主法治的道路，而曾經是大陸法國家殖民地的拉丁美洲各國在獨立后卻不得不長期忍受考迪羅主義（即軍人獨裁統治）的蹂躪，以至于莫菲說，獨立后的拉美變成了“憲政民主的墳墓”。而且，20世紀的三個法西斯國家無一例外地都是使用羅馬－大陸法系的國家，其中兩個是其直系后裔，一個是其再傳弟子。與此形成鮮明對照的是，普通法的大本營英美兩國卻成為反法西斯力量的中流砥柱。所有這些都不是歷史的巧合。

總之，盡管普通法具有濃厚的精英貴族化色彩，毫無民主可言，但由于它“產生于控制君主權力的努力”, 所以它從來就不是專制的，其法治內蘊是比較深厚豐富的，加之英國又較早實現了法律職業的自治化和制度化，所以到15世紀末，伴隨著普通法制度的日臻完善，英國的法治傳統趨于穩固。從此，法官們借助于有形制度的支撐，能夠理直氣壯地以“正義圣壇的主人”自居，勇敢地排斥包括國王在內的外界強權的干預，獨立地行使司法審判權。不過，此時的英國距離法治的真正實現還有一段路程。