第二節(jié) 說明義務(wù)

一 保險人的說明義務(wù)

（一）說明義務(wù)的依據(jù)

訂立保險合同時，保險人有義務(wù)向投保人說明保險合同的內(nèi)容。依照《保險法》的規(guī)定，訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明合同的內(nèi)容。對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。

（二）說明義務(wù)的性質(zhì)

依照上述規(guī)定，說明義務(wù)是保險人訂立保險合同時對投保人承擔(dān)的法定義務(wù)。

投保人在相當(dāng)程度上是基于對保險人的信賴，即相信保險人對保險條款的內(nèi)容所作的描述、解釋或者說明，才會決定受保險合同的約束，并向保險人支付保險費(fèi)的。保險人就保險合同使用的保險條款向投保人作出說明，構(gòu)成保險人和投保人意思表示一致而成立保險合同的基礎(chǔ)。因此，不論在何種情況下，保險人均有義務(wù)在訂立保險合同前或訂立保險合同時，向投保人說明保險合同的各項條款，并對投保人提出的有關(guān)保險合同條款的詢問作出直接、真實的回答，就投保人的有關(guān)保險合同條款的疑問予以準(zhǔn)確無誤的解釋，特別是要對保險合同中的免除保險人責(zé)任條款作出明確說明。保險人不得以格式保險條款限制或者免除保險人的說明義務(wù)。

（三）說明義務(wù)的分類

保險人的說明義務(wù)有一般說明義務(wù)和特別說明義務(wù)之別。保險人的一般說明義務(wù)和特別說明義務(wù)沒有性質(zhì)上的差別，僅有保險人的說明“明確與否”的程度上的差異以及法律救濟(jì)方法上的差異。

一般說明義務(wù)，是指保險人對保險合同內(nèi)容應(yīng)當(dāng)予以說明的義務(wù)，包括但不限于對保險合同約定的限制或者免除保險人責(zé)任條款的說明。在保險法上，不論保險人對保險合同的內(nèi)容是否說明以及作出了什么樣的說明，對保險合同的成立和生效都不會產(chǎn)生影響。保險人對保險合同內(nèi)容的說明只不過是保險人在保險合同成立前“對保險合同條款內(nèi)容向投保人作出的解釋”。“保險人對保險合同的內(nèi)容有說明義務(wù)，但該義務(wù)屬于保險人依照誠實信用原則承擔(dān)的單方義務(wù)。保險人沒有說明的，并不會產(chǎn)生不利于保險人的法律后果。但是，保險人對保險合同的內(nèi)容向投保人作出說明的，應(yīng)當(dāng)對其說明承擔(dān)法律上的責(zé)任，例如，保險人或其代理人就保險合同的內(nèi)容所為說明有誤，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)說明不實的責(zé)任。”

特別說明義務(wù)，是指保險人對保險合同中的免除保險人責(zé)任條款應(yīng)當(dāng)予以明確說明的義務(wù)。因為我國保險法規(guī)定有剛性條款，即保險人對免除保險人責(zé)任條款，未作提示或者明確說明的，相應(yīng)的條款不產(chǎn)生效力，所以特別說明義務(wù)在法律后果上有別于一般說明義務(wù)。明確說明義務(wù)，為保險人承擔(dān)的積極義務(wù)及產(chǎn)生相應(yīng)法律后果的義務(wù)。保險人對保險合同中的免除保險人責(zé)任條款，消極對待而不為說明的，將承擔(dān)法定的不利后果。

二 保險合同內(nèi)容的說明

（一）保險人說明的對象

這是保險人應(yīng)當(dāng)“說什么”的問題。訂立保險合同時，我國保險法要求保險人對保險合同的內(nèi)容予以說明。除免除保險人責(zé)任條款外，保險人究竟應(yīng)當(dāng)對保險合同的哪些內(nèi)容作出說明，在理論和實務(wù)上都是有疑問的。

我國保險法有關(guān)保險人說明義務(wù)的規(guī)定，與《合同法》第39條之規(guī)定有所不同，并沒有規(guī)定保險人在投保人就保險合同的內(nèi)容提出疑問或者說明要求時，保險人才有義務(wù)進(jìn)行說明。所以，保險人對保險合同內(nèi)容的說明，無須投保人的詢問或者請求，保險人應(yīng)當(dāng)主動進(jìn)行說明。一般而言，保險人并無義務(wù)對保險合同的所有內(nèi)容或條款予以說明。對于保險合同中的普通人均能理解的意思清楚的條款，以及并不直接關(guān)涉保險合同當(dāng)事人或關(guān)系人的權(quán)利之條款，似乎沒有說明的必要。保險人說明的對象僅是保險合同中的部分條款或內(nèi)容，而非保險合同的全部。

說明對象的取舍，在相當(dāng)程度上是對保險合同的內(nèi)容所作價值判斷的結(jié)果。保險人說明義務(wù)之履行，目的在于消除投保人對保險合同的疑慮，幫助投保人理解保險合同的內(nèi)容。凡對投保人是否決定投保以及投保后的權(quán)益安排有影響的合同內(nèi)容和信息，不論其是否為格式保險條款所記載，訂立保險合同時，保險人均有義務(wù)向投保人說明。再者，投保人提出的有關(guān)保險合同的任何疑問或詢問，均構(gòu)成投保人想要了解的重要信息，不論其是否為保險合同的條款，保險人應(yīng)當(dāng)對之予以回復(fù)或解答。所以，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)說明的對象，并不限于格式條款或保險合同記載的內(nèi)容，有可能包括保險合同內(nèi)容記載以外的重要信息。

（二）保險人說明的方式

保險人說明的方式涉及的是保險人“如何說”的問題。

一般而言，保險人可以書面或者口頭的方式對保險合同的內(nèi)容向投保人作出說明，也可以親自或者通過代理人向投保人作出說明。在實務(wù)上，保險人一般是通過提示投保人注意保險合同的約定或條款的方式，對保險合同的內(nèi)容予以說明。

應(yīng)當(dāng)注意到，我國保險法在規(guī)定保險人的說明義務(wù)時，同時規(guī)定了格式條款的出示以及免除保險人責(zé)任條款的提示。有學(xué)者認(rèn)為，保險人的說明義務(wù)應(yīng)當(dāng)從保險人的提醒投保人注意的義務(wù)（包括提供保險合同條款、提醒投保人注意去閱讀、提醒投保人注意他們有權(quán)利監(jiān)督自己對條款的說明義務(wù)之履行）、保險人的主動說明與回答詢問義務(wù)這樣的不同層面進(jìn)行理解。有學(xué)者認(rèn)為，在理論上和實務(wù)操作中，保險人的說明不僅應(yīng)包括提示格式條款為保險合同的內(nèi)容，還應(yīng)包括對條款的內(nèi)容進(jìn)行的說明。還有學(xué)者認(rèn)為，保險人的說明不以投保人事實上已經(jīng)理解保險合同的內(nèi)容為必要條件，但投保人對保險合同的內(nèi)容存在疑問，或者要求保險人繼續(xù)說明的，保險人應(yīng)當(dāng)就投保人的疑問或者要求作出解釋性的答復(fù)。保險人一般是通過提示投保人注意保險合同內(nèi)容的方式，對保險合同的內(nèi)容予以說明的。

在保險人說明保險合同的內(nèi)容時，其可以采用的方式具有多樣性。我國保險法沒有要求保險人必須在投保單上或者以其他書面形式對保險合同的內(nèi)容作出說明。保險人可以選擇任何承載說明內(nèi)容的媒介，對保險合同的內(nèi)容予以描述、解釋或者澄清。保險人對保險合同的內(nèi)容予以說明的方式，包括但不限于口頭、書面（包括數(shù)據(jù)電文）形式等。除此以外，保險人出示格式條款或者提請投保人注意或閱讀保險合同的相關(guān)條款，亦為保險人對保險合同的內(nèi)容予以說明的重要方式。在絕大多數(shù)情形下，保險人出示格式條款或者提示投保人注意或閱讀保險合同的相關(guān)條款，都是保險人謹(jǐn)慎營業(yè)并幫助投保人理解保險合同內(nèi)容的成本最低和效果最佳的方式。

另外，不能把保險人的“沉默”當(dāng)作說明。對于保險合同的內(nèi)容，保險人未作合同內(nèi)容的解釋或澄清，或者未對投保人的疑問或要求作出解釋、澄清或者回應(yīng)，都不表明保險人對該等事項進(jìn)行了說明。

（三）保險人說明的作用

這是一個涉及保險人“說了什么”的問題。保險人的說明是保險人對保險合同內(nèi)容、條款或合同使用的術(shù)語所為描述、解釋與澄清。保險人的說明以達(dá)到幫助投保人理解保險合同的內(nèi)容之目的為必要。

保險人對投保人所為說明，如果達(dá)到完整、客觀、真實、清楚的程度，自然是一個完美的說明，符合保險人的說明義務(wù)的目的。然而我們要求保險人對保險合同的每一個條款，哪怕是那些免除保險人責(zé)任條款，都作出完整、客觀、真實、清楚的說明，客觀上并不現(xiàn)實。對于保險合同的內(nèi)容而言，保險人在說明具體事項方面是具有相當(dāng)大的彈性的。但是，保險人一旦選擇對保險合同的內(nèi)容作出具體描述、解釋或者澄清疑問的說明時，其說明相對于投保人的理解而言，就應(yīng)當(dāng)是具體、客觀、完整和清楚的。也就是說，保險人在說明保險合同的具體內(nèi)容時，不得隱瞞、遺漏或者虛構(gòu)。保險人在說明保險合同的內(nèi)容時，也不得以隱晦的方式描述保險合同的條款或者使用引人誤解的語言。在這個意義上，凡對保險合同的內(nèi)容進(jìn)行說明的，保險人的說明都應(yīng)當(dāng)是明確的。

保險人對保險合同的內(nèi)容向投保人作出說明的，應(yīng)當(dāng)對其說明承擔(dān)法律上的責(zé)任。例如，保險人或其代理人就保險合同的內(nèi)容所為說明有誤，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)說明不實的責(zé)任。

三 格式保險條款的說明

采用格式保險條款訂立保險合同的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當(dāng)向投保人出示格式保險條款，提請投保人注意免除保險人責(zé)任條款，并就其內(nèi)容向投保人作出說明。具體而言，訂立保險合同時，保險人應(yīng)當(dāng)將格式保險條款與投保單一并提供給投保人，并“在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示”。

訂立保險合同時，采用格式保險條款的，保險人有將該格式保險條款提供給投保人或者在向投保人提供的投保單上附格式保險條款的義務(wù)，這被稱為保險人的出示義務(wù)。保險人提請投保人注意格式保險條款中的免除保險人責(zé)任條款的義務(wù)，即在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示的義務(wù)，被稱為保險人的提示義務(wù)。就格式保險條款而言，訂立保險合同時，保險人向投保人履行出示義務(wù)和提示義務(wù)，構(gòu)成保險人說明保險合同內(nèi)容的基礎(chǔ)。在這個意義上，保險人的出示義務(wù)和提示義務(wù)的履行，為保險人法定之保險合同的說明義務(wù)的最低要求。

訂立保險合同時，保險人未盡出示義務(wù)，是否會發(fā)生格式保險條款未被納入保險合同的后果？例如，訂立保險合同時，保險人向投保人提供的投保單上未附格式保險條款，但向投保人簽發(fā)的保險單上附有格式保險條款，保險單上附具格式保險條款發(fā)生在保險合同成立后，即保險人訂約時未向投保人出示格式保險條款，保險合同能否成立？或者說，保險單上所附格式保險條款是否已經(jīng)加入保險合同？在我國合同法理論上，格式條款能否訂入合同中，主要取決于格式條款的使用人是否以合理的方式提請相對方注意格式條款的存在，包括但不限于“出示”格式條款。在我國，因為保險法規(guī)定保險人有格式保險條款的出示義務(wù)，問題相對有些復(fù)雜。

此外，為了保護(hù)投保人、被保險人或者受益人的利益，保險法特別要求保險人就保險合同中規(guī)定的免除保險人責(zé)任條款履行提示義務(wù)，該要求有其合理成分。對于格式保險條款中的免除保險人責(zé)任條款，訂立保險合同時，保險人應(yīng)當(dāng)對投保人履行提示義務(wù)。但應(yīng)當(dāng)注意，我國保險法規(guī)定，訂立保險合同時，保險人就保險合同中的免除保險人責(zé)任條款應(yīng)當(dāng)履行提示義務(wù)，未履行提示義務(wù)的，該條款不產(chǎn)生效力。因此，對于格式保險條款中的免除保險人責(zé)任條款，保險人訂立保險合同時未盡提示義務(wù)的，該條款不產(chǎn)生效力。訂立保險合同時，保險人就格式保險條款中的免除保險人責(zé)任條款是否已盡提示義務(wù)，應(yīng)當(dāng)以是否采取了“足以引起投保人注意的措施”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識”。例如，在格式保險條款中以加重顏色的文字（如粗體字、黑體字）來突出免除保險人責(zé)任條款，以示其與保險合同的其他條款有所區(qū)別。

四 免除保險人責(zé)任條款的提示和明確說明

（一）免除保險人責(zé)任條款的范圍

在我國保險法上，免除保險人責(zé)任條款的范圍，曾經(jīng)有過一個演變的過程。《保險法》（1995年）第18條稱其為“責(zé)任免除條款”。我國學(xué)者對于“責(zé)任免除條款”的理解，一般是將之等同于保險合同中約定的“除外責(zé)任條款”。保險實務(wù)中，保險公司使用的保險條款也逐漸將原先慣常使用的“除外責(zé)任”相應(yīng)改成了“責(zé)任免除”。但是，有學(xué)者對《保險法》（1995年）規(guī)定的“責(zé)任免除條款”作了不同的解釋，保險合同中的責(zé)任免除條款，包括但不限于保險單或者保險條款所約定的“除外責(zé)任條款”，凡保險合同中約定的保險人免于承擔(dān)保險責(zé)任的條款，諸如被保險人違反保險條件、保險合同的成立或生效條件等條款，均屬之。

《保險法》（2009年）第17條第2款將上述“責(zé)任免除條款”修改為“保險合同中免除保險人責(zé)任的條款”。文字表達(dá)的不同凸顯了立法者的立場，顯然是要突破我國保險法理論和實務(wù)對于“責(zé)任免除條款”的一般認(rèn)知。“免除保險人責(zé)任的條款”在文義和外延上均要比“責(zé)任免除條款”為廣。因為缺乏具體的立法理由，免除保險人責(zé)任條款的外延邊界應(yīng)當(dāng)如何確定，引起了保險法理論和實務(wù)界的普遍關(guān)注。

我國法院的司法實務(wù)認(rèn)為，免除保險人責(zé)任條款應(yīng)當(dāng)包括“保險人提供的格式合同文本中的責(zé)任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險人責(zé)任的條款”，不包括“保險人因投保人、被保險人違反法定或者約定義務(wù)，享有解除合同權(quán)利的條款”。上述見解，是否有助于問題的根本解決，仍有討論的空間。“保險合同的性質(zhì)本身就是限制保險人責(zé)任的法律行為，保險人不可能而且也不會對所有的風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任，保險人僅能依照保險條款的選擇對其所能控制的有限風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任。……這無異于表明，保險合同的全部內(nèi)容都是圍繞保險人不承擔(dān)或不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任而展開的。因為保險合同有了這個特點，我們?nèi)粢诒ｋU合同的條款中，真正找出哪些條款是免除保險人責(zé)任條款，幾乎是不可能的事情。”

需要說明的是，應(yīng)當(dāng)將保險合同約定的“法定免除保險人責(zé)任的”內(nèi)容，排除于免除保險人責(zé)任條款之范疇。保險合同約定的免除保險人責(zé)任的條款，若其內(nèi)容源自保險法或者其他法律的強(qiáng)制性規(guī)定，則不論保險合同對之是否有約定，保險人均不承擔(dān)保險責(zé)任。例如，被保險人故意造成保險事故的，保險人不承擔(dān)保險責(zé)任。

（二）提示義務(wù)的履行

訂立保險合同時，保險人對保險合同中的免除保險人責(zé)任條款應(yīng)當(dāng)履行提示義務(wù)，未履行提示義務(wù)的，該條款不產(chǎn)生效力。保險人是否履行了提示義務(wù)，應(yīng)以保險人是否采取了“足以引起投保人注意的措施”為判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，有學(xué)者提出：“足以引起投保人注意的提示，不以投保人訂立合同時已經(jīng)注意到免除保險人責(zé)任的條款為必要，僅以保險人客觀上采取了提請投保人注意的措施為必要。保險實務(wù)中，足以引起投保人注意的提示，一般可以采取兩種方式：其一為保險人使用了加重顏色的文字（如粗體字、黑體字）來突出免除保險人責(zé)任的條款，以示與保險合同的其他條款有所區(qū)別；其二為保險人以特殊的方式（如在投保單或者其他保險憑證上）單獨(dú)列明保險合同中的免除保險人責(zé)任的條款，并專門提請投保人注意或者閱讀這些條款。”

依照我國的司法實務(wù)，保險合同訂立時，保險人應(yīng)當(dāng)在投保單或者保險單等其他保險憑證上，對保險合同中的免除保險人責(zé)任條款，以足以引起投保人注意的文字、字體、符號或者其他明顯標(biāo)志作出提示。例如，訂立保險合同時，保險人以“特別約定”、 “批注”或者“批單”的方式來表述免除保險人責(zé)任條款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為保險人履行了提示義務(wù)。

（三）明確說明的標(biāo)準(zhǔn)問題

在訂立合同時，保險人對免除保險人責(zé)任條款承擔(dān)特別說明義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)以書面或者口頭形式向投保人對免除保險人責(zé)任條款作出完整、具體、客觀和清楚的說明。保險人的明確說明，不以投保人能夠理解免除保險人責(zé)任條款為必要，但說明應(yīng)當(dāng)是具體的、完整的、客觀的和清楚的。

關(guān)于明確說明的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在保險法理論上是有爭議的。例如，有學(xué)者認(rèn)為，理論上對于保險人的說明之判斷有主觀說與客觀說。前者以說明人的自我感覺為判斷標(biāo)準(zhǔn)，后者則以相對人對合同條款的理解為標(biāo)準(zhǔn)。從保險人的說明義務(wù)之目的考慮，判斷保險人的說明應(yīng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，即以相對人能夠理解合同條款內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)。在實務(wù)上，應(yīng)當(dāng)以投保人所處階層一般人的認(rèn)識水平為標(biāo)準(zhǔn)，同時兼顧特定投保人的特殊個體狀況，保險人若明知或應(yīng)知特定相對人的認(rèn)識水平或理解能力低于一般人，則須以更大的勤勉予以解釋和說明。我國司法實務(wù)采取客觀說，即保險人對保險合同中有關(guān)免除保險人責(zé)任條款的概念、內(nèi)容及其法律后果向投保人“作出常人能夠理解的解釋說明”。

保險合同訂立時，保險人所為明確說明只有幫助投保人理解保險合同的內(nèi)容之功效，并不具有解釋或者確定保險合同內(nèi)容的效果，但保險人“說了什么”，便應(yīng)當(dāng)對其所為說明負(fù)責(zé)，“說了什么”在保險合同成立后發(fā)生爭議時，恰好能夠成為解釋保險合同的“證據(jù)”，尤其是作不利于保險人的解釋時更具效果。所以，在訂立保險合同時，并不需要對保險人的說明程度進(jìn)行如此縝密的判斷，只須考慮保險人的說明是否與保險合同的條款內(nèi)容一致。對免除保險人責(zé)任條款，保險人是否已向投保人作出說明，或者說保險人的說明是否明確，屬于事實判斷問題。保險合同的利害關(guān)系人對此發(fā)生爭議的，保險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。保險人的說明是否明確，實際上僅是一個舉證的問題。例如，依照我國的司法實務(wù)，保險人對其履行了明確說明義務(wù)負(fù)舉證責(zé)任；訂立保險合同時，保險人對免除其責(zé)任條款履行了提示義務(wù)，以書面或者口頭形式向投保人作出常人能夠理解的解釋說明，投保人“在相關(guān)文書上簽字、蓋章或者以其他形式予以確認(rèn)”的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為保險人履行了明確說明的義務(wù)。

五 剛性說明義務(wù)制度

剛性說明義務(wù)制度，是指保險合同中免除保險人責(zé)任條款以保險人的明確說明和提示作為生效條件的制度。依照我國保險法的規(guī)定，剛性說明義務(wù)制度由以下三個要素組成：第一，該制度僅適用于保險合同中的免除保險人責(zé)任條款，對于其他保險條款不適用；第二，保險人對免除保險人責(zé)任條款承擔(dān)明確說明義務(wù)和提示義務(wù)；第三，訂立合同時，保險人未明確說明或者提示的，免除保險人責(zé)任條款不發(fā)生效力。

剛性說明義務(wù)制度的前兩個構(gòu)成要素，在本質(zhì)上均為保險人的說明義務(wù)制度之固有內(nèi)容，而第三個要素則是對免除保險人責(zé)任條款生效與否附加的法定條件，為我國保險法所特有。剛性說明義務(wù)制度與保險人的說明義務(wù)制度是有區(qū)別的。

保險人說明義務(wù)制度，基于誠實信用原則和合同當(dāng)事人意思表示合意的理論，其存在的合理性與妥當(dāng)性毋庸置疑。訂立保險合同時，對于免除保險人責(zé)任條款，保險人應(yīng)當(dāng)對投保人說明，這一規(guī)定并無不妥。不論法律對之是否有所規(guī)定，亦不論投保人訂立保險合同時是否有所要求，保險人基于誠實信用原則的先合同義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)將免除保險人責(zé)任條款的內(nèi)容告知投保人，并提請投保人注意，甚至協(xié)助投保人準(zhǔn)確理解。對于保險人而言，要求其對投保人承擔(dān)免除保險人責(zé)任條款的說明義務(wù)，一點都不為過。但是，法律規(guī)定將保險人的說明和提示作為免除保險人責(zé)任條款發(fā)生效力的條件，是否已經(jīng)偏離了保險人說明義務(wù)制度的基本目的，則是值得深入考慮的問題。