——沈家本逝世百周年祭[1]

1913年7月，北京湖廣會館，由北京法學會主持的沈家本追悼會在這里舉行。在社會各界送來的諸多挽聯中，有一條是這是這樣的：

法治導先河巨典修成筆挾風霜難易字；

作人開廣廈宗工遽杳手栽桃李未成蔭。

這是一條概括沈家本改革實踐的挽聯。法治（Rule of law），更確切地說，憲政法治，是當年沈家本主持改革的理想。

在西方法的影響和沖擊下，清政府為了挽救危局，終于走上法律改革之路。而在這場影響深遠的中國法律近代化運動中，沈家本作為清末法律改革的主持者，他對改革的態度，他對西方法的理解，他的思想和行動，都對這場改革產生無可置疑的重要作用。法治，特別是法治中的審判獨立，是他的改革理想，也是晚清法律改革者的理想。他是這一理想的追求者和實踐者。

沈家本（1840—1913），清代著名法學家和立法專家。字子惇，又作子敦，號寄簃。浙江歸安（今浙江省湖州市）人。同治三年（1864年）進入清朝刑部做官，光緒九年（1883年）考中進士，仍然留在刑部做官，是地道的傳統中國士大夫。歷任刑部直隸，陜西、奉天各司主稿，兼秋審處坐辦，律例館提調。以對傳統法學（律學）的精熟，被官場和士大夫所推許，“以律鳴于時”，是當時刑部最出色的司員之一。光緒十九年（1893年）出任天津知府，因“以寬大為治”“用律能與時變通”，而受到時人稱譽。后來調任直隸首府保定府知府。在此期間，因董福祥甘軍過境，搗毀保定北關外法國教堂，引起中外交涉。他據理與法國傳教士力爭。為此，在八國聯軍占領保定期間，被侵略軍拘留近四個月。從光緒二十七年（1901年）起到宣統三年（1911年）止，歷任清朝刑部侍郎（副部長）、修訂法律大臣、大理院正卿（最高法院院長）、法部侍郎（副部長）、管理京師法律學堂事務大臣（校長）、資政院副總裁、袁世凱內閣司法大臣（部長）等職。1910年，中國第一個全國性的法學學術團體北京法學會成立，被推為首任會長。在中國傳統法律轉軌、中西法律和法學融合，以及中國近代法學興起的過程中，他起了承先啟后的作用。

1901年，慈禧太后下令變法，規定除三綱五常萬世不易外，“令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦”，取外國之長，補中國之短。兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞，率先響應，根據這一諭令，先后提出改革舊的審判制度和監獄制度，以及仿照西方法律，制定中國自己的礦山法、鐵路法、商法和交涉刑法等一系列奏議。在此期間，張之洞參預與英國的商約談判，提出中國改革法律、英國放棄在華領事裁判權的要求。在取得英國代表馬凱的同意并寫入條約以后，光緒二十八年（1902年），清朝廷正式下達法律改革之詔，責成袁世凱、劉坤一、張之洞，“慎選熟悉中西律例者，保送數員來京，聽候簡派，開館纂修，請旨審定頒行”。根據清廷的諭旨，袁世凱、劉坤一、張之洞聯銜保舉沈家本、伍廷芳主持法律改革工作。同年四月六日，以“務期中外通行，有裨治理”，收回“國家利權”為目的，清廷正式任命沈家本、伍廷芳“將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律”，進行改革，拉開了法律改革序幕。

一、中西法治宗旨之異

發生在19、20世紀之交的法律改革，是中國近代史上非常重要的一次改革。在沈家本等努力下[2]，這次改革開啟了中國法律現代化之門。中國法律向近代演進，中國水土第一次移植西方的法治。沈家本是法治，特別是法治中審判獨立的追求者和實踐者。

作為晚清法律改革的主持者，沈家本熟悉我國的古代法治（Rule by law），對西方法治也有深入洞見。但是，從現有的材料看，在主持法律改革之前，沒有發現他對西方法治有什么了解。1900年八國聯軍占領保定城，侵略者加給他的切膚之痛，導致他的思想急劇轉變。1899年秋天撰寫、1907年面世的《刑案匯覽三編序》，記述了他的這一轉變。

《刑案匯覽三編》是沈家本保定知府任內，在保定府署編定的起自道光十八年的刑案。編完這本巨著后，他把自己一生對清朝刑案，同時也是對中國傳統法律的認知，寫進殺青后的書序。這篇書序中的兩段話，真實地記錄了他的心路轉變歷程。

這兩段話中的第一段說：

夫刑名關系重要，其事之蕃變，每千頭萬緒，其理之細密，如繭絲牛毛。使身膺斯責而不尋繹前人之成說，參考舊日之案情，但憑一己之心思，一時之見解，心矜則愎，氣躁則浮，必至差以毫厘，謬以千里。往往一案之誤，一例之差，而貽害無窮，豈不殆哉。《匯覽》一書，固所以尋繹前人之成說以為要歸，參考舊日之案情以為依據者也。晰疑辨似，回惑祛而游移定，故法家多取決焉。顧或者曰：今日法理之學，日有新發明，窮變通久，氣運將至。此編雖詳備，陳跡耳，故紙耳！余謂：理固有日新之機，然新理者，學士之論說也。若人之情偽，五洲攸殊，有非學士之所能盡發其覆者。故就前人之成說而推闡之，就舊日之案情而比附之，大可與新學說互相發明，正不必為新學說家左袒也。[3]

這段話直接說出了他花那么多時間編輯這本書的目的。用今天學者們的語言，就是為他的付出做價值論證。己亥年（1899年），經過戊戌變法，“法理之學日有新發明”，新學已經出現。雖然已屆花甲（虛歲）之年，他也知道中國已出現一種不同于傳統的“新法理”[4]。但是，他還是不無頑固地說：“理固有日新之機，然新理者，學士之論說也。若人之情偽，五洲攸殊，有非學士之所能盡發其覆者。故就前人之成說而推闡之，就舊日之案情而比附之，大可與新學說互相發明，正不必為新學說家左袒也。”也就是說，他知道新“法理”，也不排斥這種外來的新“法理”，但是看重的仍然是傳統的司法經驗的價值。

但是，曾幾何時，修訂法律大臣沈家本就把自己以前的這種價值判斷推翻了。丁未年，也就是公歷1907年，《寄簃文存》八卷刊行[5]，收入1899年所寫的這篇序。在這篇序文的末尾，他加上了我要引述的第二段話：

此編抄撮于京邸，編訂于天津、保定兩郡署，見者謂宜公諸世。余方籌剞劂之資，旋值庚子之變，事遂中輟。忽忽又八九年矣。今日修訂法律之命，屢奉明詔，律例之刪除變通者，已陸續施行。新定刑法草案，雖尚待考核，而事機相迫，施行恐亦不遠。此編半屬舊事，真所謂陳跡故紙也。芟薙之功，待諸來日。姑記其緣起于此。丁未仲冬。[6]

八年前堅信前人“成說”、舊日“案情”有其特有價值，“大可與新學說互相發明”；八年后認定這些“成說”“案情”為“陳跡故紙”。前后變化如此之大，很容易讓人懷疑沈家本是因為當了法律大臣，做了大官，為保官升官，作秀迎合新潮流。

當然這只是一種懷疑，既無根據，也不公道。就我個人的認識而言，我認為他的這種前后變化是“鳳凰涅槃，浴火重生”。

20世紀快要結束的時候，我寫過一篇文章，題目叫做《保定教案與沈家本被拘考》[7]，探討的就是這個問題。撰寫《刑案匯覽三編序》的時間是己亥年，在此之前是戊戌年，之后是庚子年——這些是稍微知道一點中國近代史的人，都不可能不知道的年份。但是，一般人知道戊戌變法，卻不一定知道變法前發生在保定北關外的教案，更不知道這個教案給沈家本埋下的災禍；知道庚子年有義和團、八國聯軍，有北京被占、慈禧西逃，卻不一定知道洋人南下、占領保定。因為戊戌年的北關外教案，沈家本被關押四個多月，命懸一線，最后僅以身免。死里逃生的沈家本如同鳳凰涅槃，浴火重生，做了修律大臣，為他所依托的王朝命運，為他所摯愛的國家，為他所親見的同僚鮮血，為他個人所蒙受的屈辱，憤而激變。“公孫遺愛圣門推，論學原須并論才。國小鄰強交有道，此人端為救時來。”這首詩成于脫離虎口后不久，贊賞春秋時期鄭國子產鑄刑鼎，但與其說是歌詠子產，毋寧說是他的自我抒懷。只要知道鑄刑鼎中叔向與子產的辯論，就不難明白“國小鄰強交有道，此人端為救時來”的隱喻。更何況，他的修律大臣職位，與其說是慈禧太后任命的，毋寧說是法律制度的歷史性轉型把他推上去的。

庚子年的切膚之痛，使他主持法律改革以后，很快就接受了從海外傳來的西方法。又由于他對中國傳統法造詣的精深博大，他很快就究明西方法與我國傳統法的差異。對這種差異，他沒有長篇大論的理論論證，但有明確的表述，而且往往一語中的。例如，關于中西審判制度，他說：

西國司法獨立，無論何人皆不能干涉裁判之事。雖以君主之命，總統之權，但有赦免，而無改正。中國則由州縣、而道府、而司、而督撫、而部，層層轄制，不能自由。

西法無刑訊，而中法以考問為常。西法雖重犯亦立而訊之，中法雖宗室亦一體長跪。此中與西之不能同也。[8]

中西司法審判的差異如此，法治也是這樣。在《新譯法規大全序》中，他開篇就指出：

《管子》曰：“立法以典民則祥，離法而治則不祥。”又曰：“以法治國則舉措而已。”又曰：“先王之治國也，使法擇人，不自舉也，使法量功，不自度也。”其言與西人今日之學說，流派頗相近，是法治主義，古人早有持此說者，特宗旨不同耳。[9]

西方有法治，中國也有自己的法治。但是，中國自古就有的法治，與西方法治并不完全相同，只是“頗相似”而已。相似在什么地方呢？相似在“以法治國”“使法擇人”“使法量功”等表面形式上。這種形式上的“相似”，無法掩蓋二者的“宗旨”，亦即精神內核的天淵之別。二者的宗旨在什么地方呢？他論證說：

今者法治之說，洋溢乎四表，方興未艾。……或者議曰：以法治者，其流弊必入于申、韓，學者不可不慎。抑知申、韓之學，以刻核為宗旨，恃威相劫，實專制之尤。泰西之學，以保護治安為宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范圍。二者相衡，判然各別。則以申、韓議泰西，亦未究厥宗旨耳。[10]

直到今天，西方學者對法治的解釋仍然是言人人殊。但是，不管西方對法治有多少解釋，西方法治不同于古代“法治”，這是中外學者的共識。“以刻核為宗旨，恃威相劫，實專制之尤”。這是中國的傳統法治。“以保護治安為宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范圍”。這是西方法治。“二者相衡，判然各別”。對中西法治這種一言中的的區分，就當日而言，似乎連天才的言論驕子梁啟超也稍遜一籌。這位花甲之年才開始通過翻譯而接觸西方法律的老翁，短短幾句話，就使人洞若觀火，實在無法不使人佩服他的法學淵深，以及由此而來的洞察力。

正是基于這種思想的指導，所以他反對當時國內的古今中西門戶之見，力主博采古今中西的善法，改弦更張，制定適合中國國情的現代法，實行現代法治，來挽救國家民族的危亡：

方今世之崇尚西法者，未必皆能深明其法之原本，不過借以為炫世之具，幾欲步亦步、趨亦趨。而墨守先型者，又鄙薄西人，以為事事不足取。

夫古法之不同于今而不行于今，非必古之不若今，或且古勝于今。而今之人習乎今之法，一言古而反以為泥古，并古勝于今者而亦議之。謂古法之皆可行于今，誠未必然，謂古法皆不可行于今，又豈其然。西之于中，亦猶是耳，值事窮則變之時，而仍有積重難返之勢，不究其法之宗旨何如，經驗何如，崇尚者或拘乎其墟，而鄙薄者終狃乎其故。[11]

總之，“立法以典民，必視乎民以為法而后可以保民”，“因民以為治，無古今中外一也”。因此，“我法之不善者當去之，當去而不去，是之為悖。彼法之善者當取之，當取而不取，是之為愚。夫必熟審乎政教風俗之故，而又能通乎法理之原。虛其心，達其聰，損益而會通焉，庶不為悖且愚乎”。[12]

具備這樣的洞察力，能對中西法治做如此精辟的分析，他的價值取向不言自明：“近今泰西政事，純以法治，三權分立，互相維持。其學說之嬗衍，推明法理，專而能精。”[13]泰西各國，“十九世紀以來，科學大明，而研精政法者，復朋興輩作，乃能有今日之強盛，豈偶然哉？”[14]日本采用西法而強，“益知法治之說為不誣矣”。[15]奉行法治主義之意，躍然紙上。

二、移植外國法，建構“憲政法治”法律制度

但是，理性的認識，不等于理論體系的建立，已屆垂暮之年的老翁，雖然希望通過“法治”使中國和西方、日本一樣強盛起來，然而他已沒有精力為這個法治建構理論體系。他只能在職分范圍內，通過“斗法”[16]，把自己的“法治”理想灌注到制度的建構中。這種建構是多方位的，第一步則是法律制度的變革。