第一章 法的概念

1.1 復習筆記

一、法的詞源

1．法的多義性和相通性

（1）法這個詞并不是法學的專用名詞，具有多義性。作為名詞，法具有規則、準則、法則和方法的含義。就規則意義而言，法有時指的是普遍的規則，包括客觀意義的和主觀意義的規則。

（2）詞的多義性并不排除各種不同含義之間的相互聯系和貫通，否則很難解釋為什么這些含義要用同一個詞來表示。

2．中、西文中的法的含義

（1）中文的法，古體為“灋”。最常見的一種解釋出自東漢許慎《說文解字》:“灋，刑也。平之如水，從水。廌觸不直者去之，從去。”

（2）西文中的法也有類似的含義。羅馬文Jus，德文Recht，法文droit，俄文IlpaB0，都有公平、正當的含義。除此之外，這些詞還包括權利的意思，也就是正當性。

（3）結論

法代表了某種公平觀念，由一定的程序所體現和保證的公平，但這種公平可以體現為個案的公平，即當事人的正當的權利，因人、因事而異，也可體現為作為一般行為規則的公平，凡是同類的人、同類的案件都按照一般的規則處理。當法與一般的行為規則相聯系時，法的表現形式成為法律。

二、法的形式與內容

1．法的質的規定性

（1）法是國家制定或認可的行為規則。

法體現的是國家意志，這是法的最主要的特征，也是法區別于其他任何社會規范的主要特點。

（2）法通過確定社會關系參加者的權利與義務的形式調整社會關系。

（3）法得到國家強制力的保證。

2．社會關系的內在結構和法律形式

（1）社會關系，即人與人之間的關系。它首先表現為個別發生的偶然的關系，只是在這種關系反復出現以后，才逐漸形成了這種關系的內在的結構，以一種固定的內在的聯系把關系的各方、各個因素連接在一起，于是習慣形成了。

（2）法不僅能夠成為社會關系的法律形式，而且還可以成為法律本身、法律現象的形式。各種訴訟法是各種訴訟行為反復出現的產物。實際上最早的訴訟都與實體法不分。訴訟法的出現，使訴訟的法律行為規范化，與實體法相分離，成為它的法律形式。

3．法的形式

（1）法的結構形式

法的結構形式是一個國家法的內在結構。任何國家的法都是由法律規范組成，法律規范是一個國家法的最基本的構成單位。

（2）法的表現形式

法的表現形式是法律規范的外在表現，即法律淵源。在歷史和現實中具有重大影響的法律淵源主要包括習慣法、判例法和制定法。

（3）法的實現形式

法的實現形式是法通過什么方式作用于人們的行為。法的實現形式是通過確立社會關系參加者的權利與義務，通過法律關系調整社會關系。

三、法的現象與本質

1．法律現象和法的現象

（1）法律現象

法律現象是一個類概念，包括法、法律規范、法律制度、法律體系、法律淵源、法律關系、法律行為、法律意識等，包括法在現實生活中的運作，法的制定、法的實施、法的實現、法律監督等等，每一個范疇都可以稱為法律現象，它們的總體則構成了一個國家建立在經濟基礎之上的法律上層建筑。

（2）法的現象

法的現象是相對于法的本質而言的，現象與本質是一對認識論的范疇，人們通過現象認識事物的本質。法的現象是國家制定和認可的行為規則，而在法的現象背后存在著更深層的本質。

2．法的本質

（1）法是否反映公平、正義。

中國春秋戰國時期的法家和西方的分析實證主義法學認為，法就是法律，與公正沒有必然的聯系，惡法亦法。而中國的儒家和西方的自然法學派則認為，法與公平、正義有著必然的聯系，惡法非法。

（2）法所反映的公正的性質。

中國的儒家歷來認為法律所反映的公正具有永恒性和普適性，古希臘和古典的自然法學派都曾經主張永恒的自然法，而當代自然法學家則主張可變內容的自然法，以適應當代西方社會迅速的社會變遷和價值觀念變遷。

（3）法的基礎是絕對精神、民族精神還是社會。

中國的儒家把法的基礎看作是道、禮和德。刑罰的實施必須以道、禮、德為指導。統治者運用國家權力“不得道而行之，則大危也，大累也，有之不如無之”。

（4）馬克思主義法律觀的最主要的特征是從“國家—階級關系一物質生活條件”的關系鏈來理解法的本質。

①法是被奉為法律的國家意志。

②法是統治階級意志的體現。

③法所反映的統治階級意志是由一定的物質生活條件所決定的。

“國家一階級關系一物質生活條件”的關系鏈反映了人們對法的認識從現象到本質，從初級本質到深層本質的過程。法是被奉為法律的國家意志，這是對法的認識的現象層次，法是統治階級意志的體現，這是對法的認識的第一層次的本質，法所反映的意志受到物質生活條件的制約，這是對法的認識的深層本質。

（4）法的定義

法是反映由一定物質生活條件所決定的統治階級意志的、國家制定或認可并得到國家強制力保證的、通過賦予社會關系參加者權利與義務的方式實現的規范體系。

3．法的本質的適用性

（1）關于國際法的本質

國際法是一個不同于國內法的體系。在全球化的條件下，特別是隨著跨國公司的迅猛發展，我們所看到的國際關系涉及的所有領域，國際法的性質更呈現出錯綜復雜的局面。但是從全球范圍內的物質生活條件出發分析當代國際法的本質仍然是我們認識該問題的基本線索。

（2）關于社會主義法的本質

社會主義法作為法當然具有法的本質的一般特征，但作為特殊類型的法它又具有自己的特殊性，即其他類型的法所不具有的特征。理解我國社會主義初級階段法律的性質時，有兩個基本出發點：

①不能否認我國初級階段法律的社會主義性質，現階段我國法律沒有階級性，只有全民性、社會性。

②不能超越階段，用更高階段的社會主義法的標準，或者用不切合實際的甚至空想的、“一大二公”之類的標準去衡量我國現階段的社會主義法的性質。

1.2 課后習題詳解

1．如何認識社會關系的內在結構和法律形式之間的關系？

答：在法律和社會關系之間，法律是一種規則，它和社會關系本身的內在結構所表現出的規則、秩序相聯系。

（1）二者不相區分的階段

社會關系，即人與人之間的關系。它首先表現為個別發生的偶然的關系，只是在這種關系反復出現以后，才逐漸形成了這種關系的內在的結構，以一種固定的內在的聯系把關系的各方、各個因素連接在一起，于是習慣形成了。這時人們之間的聯系不再是偶然、任意發生的；而表現出一種有規則性。習慣與人們行為的內在結構之間是同一的，不可能分離。早期的法律即習慣法是不成文的，也很難和行為本身、社會關系的內在結構區分。即使早期的成文法也多半都是習慣法的記載，但記錄下來的習慣法已經和永遠流動的、因人、因地而易的、與人們的行為結為一體的習慣有了很大的區別。

（2）二者相區分的階段

人們真正把法律與社會關系的內在結構區別開來是在文字出現以后，借助抽象的思維活動，特別是出現了制定法和判例法的抽象的一般規則，人們的思維開始能從現實的行為中抽象出它們的內在規則。這樣，法律規則開始和現實的社會關系相分離，成為從現實中產生又凌駕于現實的社會關系之上的一般規則。

（3）二者區分后的辯證關系

當法律規則從現實的社會關系中分離出來時，法律與人們行為的內在結構之間不再是同一的，它可能正確地反映這一結構，也可能錯誤地或歪曲地反映這一結構，特別是當社會關系發生變化、人們行為的內在結構也發生變化時，原來所形成的法律經常顯得滯后。因此，一方面我們應該看到法律根源于社會關系的內在結構，另一方面法律并不是這個內在結構本身，它是這個結構的表現形式，有時可能表現得好，有時可能表現得差。

2．如何認識法的內容與形式？

答：（1）法的內容

法的內容是指構成法的各種內在要素，包括法律規范內容和法律技術內容兩大部分。

①就法律規范內容而言，其核心部分就是法律權利和法律義務。

②就法律技術內容而言，其主要包括法的各種概念、術語，法的內在邏輯及其聯系等。

③從結構上看，法的內容又可分為三個層次，其最低層次為“法律規范”，次則為“法律部門”，最后為一國的法律規范的統一整體，即“法律體系”。

（2）法的形式

法作為社會關系的法律表現具有一定的形式，包括結構形式、表現形式和實現形式。

①法的結構形式是一個國家法的內在結構。任何國家的法都是由法律規范組成，法律規范是一個國家法的最基本的構成單位。

②法的表現形式是法律規范的外在表現，即法律淵源。在歷史和現實中具有重大影響的法律淵源主要包括習慣法、判例法和制定法。

③法的實現形式表現法通過什么方式作用于人們的行為。法作用于社會關系的特殊形式即法的實現形式是通過確立社會關系參加者的權利與義務，通過法律關系調整社會關系。通過這種形式把法律規范的一般規定落實到社會關系參加者的權利義務中。

3．什么是法的現象？什么是法律現象？二者的關系如何？

答：（1）法的現象

在法學上被稱為“法”的這種現象即法的現象是國家制定或認可并得到國家強制力保證的人人必須遵守的一般行為規則。

（2）法律現象

法律現象是一個類概念，包括法、法律規范、法律制度、法律體系、法律淵源、法律關系、法律行為、法律意識等，包括法在現實生活中的運作，法的制定、法的實施、法的實現、法律監督等等，其中每一個范疇都可以稱為法律現象，它們的總體則構成了一個國家建立在經濟基礎之上的法律上層建筑。

（3）法的現象與法律現象的關系

①法律上層建筑可以作出進一步的劃分，一部分是制度上層建筑，即法律制度及其運作機制；另一部分是思想上層建筑，即作為法律制度建立和運行的思想基礎、意志基礎的法律意識。法律上層建筑的所有組成部分，所有法律現象都和法有著緊密的聯系，法是它們的中心，但是這并不意味著一切法律現象都是法。

②我們所研究的法的現象應該包括一切國家、一切時期所制定或認可的行為規則，法的概念應該適用于所有的法，古代的、現代的，東方的、西方的，國際的、國內的，而不包括不具有國家意志性、國家強制性和普遍性的現象。

4．在法的本質問題上，不同法學流派有何主要觀點？

答：在中外歷史上對法的本質的認識歷來有不同的觀點，大體可以歸納為以下幾個方面：

（1）法是否反映公平、正義

①中國春秋戰國時期的法家和西方的分析實證主義法學認為，法就是法律，與公正沒有必然的聯系，惡法亦法。

②中國的儒家和西方的自然法學派則認為，法與公平、正義有著必然的聯系，惡法非法。

（2）法所反映的公正的性質

①中國的儒家歷來認為法律所反映的公正具有永恒性和普適性，即儒家的經典、三綱五常，到了漢代，春秋決獄，儒家的經典成了法上之法。

②道家則認為道德是相對的，因人而異，老子說：“彼竊鉤者誅，竊國者為諸侯。諸侯之門，而仁義存焉。”

③在西方古希臘和古典的自然法學派都曾經主張永恒的自然法。

④當代自然法學家則主張可變內容的自然法，以適應當代西方社會迅速的社會變遷和價值觀念的變遷。

⑤當代西方占主流的自由法學認為，雖然人們有著不同的利益要求和價值觀念，但是在相互交往的過程中形成了社會共識，法建立在共識的基礎之上。

⑥歐洲的法蘭克福學派和美國的批判法學認為，法律是政治的，是一種意識形態，“共識”使社會上占統治地位的思想合法化，在這一過程中不占統治地位的思想則被邊緣化。

（3）法的基礎是絕對精神、民族精神還是社會

①中國的儒家把法的基礎看做是道、禮和德。刑罰的實施必須以道、禮、德為指導。統治者運用國家權力“不得道而行之，則大危也，大累也，有之不如無之”。

②在西方這種思想有不同的表現形式，有的從民族精神中尋找法律的基礎，這在孟德斯鳩、黑格爾和歷史法學派的學說中有明顯的表現。特別是在黑格爾的學說中，按照客觀唯心主義的體系法是絕對精神的外化，即絕對精神自我發展的一個階段。

③西方的法社會學拋棄了絕對精神、民族精神和自然法之類的凌駕于實在法之上的形而上學，認為法律發展的重心從來不在國家活動，而在社會本身。

5．馬克思主義法學關于法的本質的研究的特點是什么？

答：馬克思主義法律觀的最主要的特征是從“國家—階級關系一物質生活條件”的關系鏈來理解法的本質。

（1）法是被奉為法律的國家意志。

作為法律的國家意志不同于國家意志的其他表現形式的地方在于，它不是針對個別人、個別情況所頒布的，而具有普遍的效力。

（2）法是統治階級意志的體現。

馬克思主義法律觀的鮮明特征是把具有普遍約束力的法律、國家意志放到階級關系、政治關系、統治和被統治關系的框架中加以分析。

法是統治階級意志的體現，但它又必須具有代表全社會的屬性。法作為統治階級的代表和作為全社會的代表就是法的本質的內在矛盾。

（3）法所反映的統治階級意志是由一定的物質生活條件所決定的。

馬克思主義的貢獻在于把階級的存在同歷史發展的一定階段相聯系。換句話說，從社會的物質生活條件出發闡明法的階級意志性，這樣就使階級意志不再是任意，不再是隨意，不再隨統治者的好惡或偶然事件轉移，而有了物質基礎，有規律可循。這里所說的物質生活條件包括經濟、人口、自然狀態、地理條件、文化傳統等等人們賴以生存的環境。

6．如何用社會主義初級階段的理論認識我國社會主義法的本質？

答：社會主義初級階段包含兩層含義：第一，我國社會已經是社會主義社會。我們必須堅持而不能離開社會主義。第二，我國的社會主義社會還處在初級階段，我們必須從這個實際出發，而不能超越這個階段。”因此，在理解我國社會主義初級階段法律的性質時，必須從這兩個基本觀點出發：

（1）不能否認我國初級階段法律的社會主義性質，認為現階段我國法律沒有階級性，而只有全民性、社會性。我國憲法所體現的四項基本原則，即堅持共產黨領導，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路和堅持馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想，我國憲法、法律所確認的一系列社會主義基本制度，就是我國法的社會主義性質的重要體現。

（2）不能超越階段，用更高階段的社會主義法的標準，或者用不切合實際的甚至空想的、“一大二公”之類的標準去衡量我國現階段的社會主義法的性質。

法律從來是依附并服務于經濟基礎的，中國和其他社會主義國家的實踐已經證明，不顧現實生產力的發展水平，在政策和法律制度中規定一些超越歷史階段的東西，不僅不能推動社會的發展，反倒成為社會歷史發展的桎梏。我們必須從這樣的觀點出發認識我國現階段有關保護非公有制經濟、保護私有財產權、實行按勞分配之外的其他分配制度、發展市場經濟等一系列法律規定，認識現階段我國社會主義法的本質。

（3）還應該看到，雖然階級斗爭已經不是當前我國社會的主要矛盾，但是階級斗爭仍然在一定范圍內存在，階級分析的方法仍然是我們觀察問題、分析問題的基本方法。

雖然我國原有的階級結構已經發生了很大的變化，但是，改革開放以來，隨著社會總財富的增加，貧富差距、城鄉差距、東西部的差距也都在增加，新的階層、利益群體乃至新的階級已經出現，在分配社會財富和政治權力的過程中，在制定和實施法律的過程中如何調整好這些矛盾，如何體現社會上絕大多數人的最大利益，從政治著眼，從大局著眼，仍然是擺在我們面前的頭等重要的任務。

7．試分析法的概念與國際法的關系。

答：（1）法的概念

法是反映由一定物質生活條件所決定的統治階級意志的、國家制定或認可并得到國家強制力保證的、通過賦予社會關系參加者權利與義務的方式實現的規范體系。

（2）與國際法的關系

①國際法是一個不同于國內法的體系。國內法是由國家制定或認可的行為規則，而國際法則是由國家之間的協議產生，它表現為國際條約和習慣。

②國內法的執行依賴于國家強制力的保證，而國際法的執行則缺乏這樣的強制機制，主權平等、不干涉別國內政是國際法的基本原則，在主權國家之上沒有一個超國家的組織，包括聯合國在內的國際組織都不是超國家的組織，也不存在未經主權國家同意的超國家的法。

③但是，二者的不同僅僅在現象層次，作為國內法分析起點的是國家意志，而作為國際法分析起點的是參加國的共同意志。但深入到本質層次，則同樣是階級關系一一物質生活條件的關系鏈。

國內法反映的是一個國家占統治地位的階級意志，而國際法則反映的是參加國的共同意志，在國際范圍內，國際法所反映的意志并不是所有國家的意志的簡單相加，無論窮國和富國，無論大國和小國，無論處于主導地位還是依附地位，而是按照它們在國際關系中的實際地位、它們能夠影響國際關系的程度、它們的綜合國力，經過無數次的較量、討價還價，不均衡地反映不同種類國家的意志。