其次，人力資本與其所有者的不可分離性意味著人力資本所有者容易“偷懶”（shirk），而非人力資本與其所有者的可分離性意味著非人力資本容易受到“虐待”（abused）；換言之，人力資本所有者不僅可以通過“偷懶”提高自己的效用，而且可以通過“虐待”非人力資本使自己受益。如果說人力資本所有者需要激勵或監(jiān)督的話，非人力資本需要一個監(jiān)護人（custodian）。

上述分析表明，如果負(fù)責(zé)經(jīng)營決策的企業(yè)家是沒有非人力資本的，他就不可能成為真正意義上的剩余索取者（風(fēng)險承擔(dān)者），而經(jīng)營工作的性質(zhì)決定了他總是握有相當(dāng)?shù)摹白匀豢刂茩?quán)”。[24]因此，保證剩余索取權(quán)與控制權(quán)盡可能對應(yīng)的最理想狀態(tài)是，企業(yè)家自己又是一個資本家。這就是古典企業(yè)中企業(yè)家與資本家合二為一的原因所在。特別地，我在《企業(yè)的企業(yè)家—契約理論》一書中證明，在企業(yè)家能力難以觀察的情況下，因為當(dāng)企業(yè)家的實際成本是個人財富的增函數(shù)，越是富有的人越?jīng)]有積極性謊報自己的能力（或者說，越是貧窮的人越有積極性謊報自己的能力），因此，讓資本所有者擁有當(dāng)企業(yè)家的優(yōu)先權(quán)是保證真正具有企業(yè)家才能的人占據(jù)企業(yè)家崗位的重要機制，否則的話，企業(yè)家市場就會被大量的“南郭先生”所充斥。當(dāng)然，資本所有者的這種優(yōu)先權(quán)并不是某個人或政府授予的，而是市場競爭的結(jié)果。設(shè)想你正想當(dāng)一名工人，當(dāng)一個一無所有的窮光蛋和一個腰纏萬貫的人同時要雇用你時，你應(yīng)該跟誰走呢？

企業(yè)家與資本家合二為一當(dāng)然是一種理想狀態(tài)。在現(xiàn)實中，有企業(yè)家才能的人不一定富有，而富有的人也不一定具有企業(yè)家才能。現(xiàn)代股份公司可以看作能力與財力之間的一種合作，這種合作為那些有能力無財力的人提供了從事經(jīng)營活動的機會，同時為那些有財力無能力的人創(chuàng)造了賺取“利潤”的機會。當(dāng)然，由于信息是不完全的，這種合作是有代理成本的，但股份公司的存在本身證明，合作的收益一定超過代理成本。股份公司中的最優(yōu)所有權(quán)安排實際上就是如何使代理成本最小化的問題。這里，存在著經(jīng)理人員工作的積極性與資本所有者提供資本和選擇經(jīng)理的積極性之間的平衡取舍。最優(yōu)的安排一定是一個經(jīng)理與股東之間的剩余分享制。

上述分析表明，“人力資本與其所有者的不可分離性”不僅不能成為對“資本雇傭勞動”的否定，恰恰相反，后者正是前者的邏輯推理。如果人力資本與其所有者是可分離的，我倒要真的懷疑“資本雇傭勞動”的合理性了，因為在后一種情況下，人力資本就如同非人力資本一樣，具有了抵押能力，非人力資本所有者可能更樂于領(lǐng)取一個固定的合同收入，將企業(yè)所有權(quán)完全留給經(jīng)理人員。[26]周其仁在其論文中顯然沒有能吸納我及其他人對“資本雇傭勞動”的理論解釋，所以，在他看來，“資本雇傭勞動”不過是“企業(yè)屬于（財務(wù)）資本家所有”命題的一個翻版而已，而后者不過是由于在古典企業(yè)中“企業(yè)家”同時又是“財務(wù)資本家”而造成的一種錯覺。我不認(rèn)為從“人力資本的產(chǎn)權(quán)特征”否定資本雇傭勞動是一個理論上的進步。至于“雇傭”一詞是否恰當(dāng)，那是另一個問題了。

最后應(yīng)該指出的是，我們談的“最優(yōu)所有權(quán)安排”并不包含價值判斷，一個人作為企業(yè)所有者并不意味著比不是企業(yè)所有者時的處境更好，這一點可以用一個例子來說明。設(shè)想由甲乙兩人組成的一個“企業(yè)”，二人只在有月亮的晚上工作，其中甲在月光下工作，乙在樹蔭下工作，每個人的貢獻不能獨立度量。在這樣一個企業(yè)中，誰應(yīng)該是剩余索取者？顯然，即使從甲的利益的角度考慮，最優(yōu)的所有權(quán)安排也是讓乙索取剩余，自己拿合同收入，理性的甲絕不會愿意當(dāng)所有者。結(jié)論盡管在這個例子中是一目了然的，但在現(xiàn)實中，許多人誤以為讓工人“當(dāng)家作主”是對工人有利的事情。

三、公司治理結(jié)構(gòu)與公司法

公司治理結(jié)構(gòu)（corporate governance）狹義地講是指有關(guān)公司董事會的功能、結(jié)構(gòu)、股東的權(quán)力等方面的制度安排；廣義地講是指有關(guān)公司控制權(quán)和剩余索取權(quán)分配的一整套法律、文化和制度性安排，這些安排決定公司的目標(biāo)，誰在什么狀態(tài)下實施控制，如何控制，風(fēng)險和收益如何在不同企業(yè)成員之間分配等這樣一些問題（Blair，1995）。[28]因此，廣義的公司治理結(jié)構(gòu)與企業(yè)所有權(quán)安排幾乎是同一個意思，或者更準(zhǔn)確地講，公司治理結(jié)構(gòu)只是企業(yè)所有權(quán)安排的具體化，企業(yè)所有權(quán)是公司治理結(jié)構(gòu)的一個抽象概括。在這個意義上講，公司治理結(jié)構(gòu)的概念也適用于非公司企業(yè)。

公司治理結(jié)構(gòu)具體由一系列的契約所規(guī)定，所有這些契約可以劃分為兩大類，一類是正式契約（formal contracts），一類是非正式契約（informal contracts）。非正式契約是指由文化、社會習(xí)慣等形成的行為規(guī)范（norms），這些規(guī)范沒有在正式的合同中寫明，從而不具有法律上的可執(zhí)行性，但實實在在地起作用。如“終身雇傭制”就屬于這樣的契約。正式的契約又可以分為兩類，一類是適用于所有企業(yè)的“通用契約”，另一類是只適用于單個企業(yè)的“特殊契約”；前者包括由政府頒布的一整套法律、條例，如公司法、破產(chǎn)法、勞動法、證券法、信托法、企業(yè)兼并條例等，后者包括公司章程、條例以及一系列具體的合同。

將公司法等法律理解為企業(yè)參與人之間“簽署”的契約的一部分是非常重要的（Easterbrook &； Fischel，1991）。[29]公司法是所有公司共有的契約部分，它處理的是所有想組成公司的人都會面臨的合同條款。理論上講，即使沒有公司法，當(dāng)事人也會通過磋商得出這些條款。但因為這些條款類似“公共產(chǎn)品”，由國家統(tǒng)一提供更為有效。有了公司法，當(dāng)人們要組成公司時，他們可以集中于磋商“特殊契約”，他們需要干的只有兩件事：一是根據(jù)公司法選擇特定的企業(yè)組織形式（如有限責(zé)任公司或無限責(zé)任公司）；二是將公司法中沒有的條款寫出來，這就是公司章程和條例（by-law），它們構(gòu)成當(dāng)事人之間契約的另一個重要組成部分。

在治理結(jié)構(gòu)層次上，剩余索取權(quán)主要表現(xiàn)為在收益分配優(yōu)先序列上“最后的索取者”，控制權(quán)主要表現(xiàn)“投票權(quán)”（vote right）。擁有投票權(quán)也就是擁有契約中沒有說明的事情的決策權(quán)。公司法的契約性質(zhì)決定了公司法必須給當(dāng)事人盡可能多的討價還價的自由。公司法的這個特征被稱為“可塑性特征”（enabling features）。在美國，公司法是由各州頒布的（破產(chǎn)法是由聯(lián)邦議會頒布的），絕大多數(shù)州的公司法允許企業(yè)建立任何種類的投票制度。比如說，特拉華州的公司法允許一“股”（share）多“票”（vote）（甚至無票），允許給予債權(quán)人（bondholders）投票權(quán)，企業(yè)可以自由選擇投票權(quán)是否可以累積，有投票權(quán)的人可以自己投票也可以委托他人投票（proxy），經(jīng)理可以由股東大會直接選舉也可以通過董事會選舉，股東可以讓董事任職期滿也可以讓他在中途下臺，法定票數(shù)可以少于半數(shù)也可以要求絕對多數(shù)（如2/3以上多數(shù)），而所有這些都可以由有投票權(quán)的人通過投票改變（Easterbrook &； Fischel，1991）。當(dāng)然，公司法也包含一些強制性條款，如“票”和“股”不能分開出售，重大的交易活動（如合并）必須由投票決定。

盡管公司法留給當(dāng)事人的選擇余地是很大的，典型的公司治理結(jié)構(gòu)具有如下特征：股東是剩余索取者，擁有“每股一票”的投票權(quán)，通過投票選擇“董事會”，再由后者選擇經(jīng)理；經(jīng)理的收入一般由合同薪水加獎金、利潤分成和股票期權(quán)組成（因而經(jīng)理既是合同收入索取者，又是剩余收入索取者），擁有對企業(yè)日常運行的決策權(quán)；債權(quán)人拿取合同收入（利息），一般沒有投票權(quán)，但當(dāng)企業(yè)處于破產(chǎn)時，就取得了對企業(yè)的控制；工人拿取固定工資，一般沒有投票權(quán)。實際的治理結(jié)構(gòu)當(dāng)然要比這復(fù)雜得多。

我們可以用“剩余索取權(quán)和控制權(quán)對應(yīng)”這個私有制邏輯對公司治理結(jié)構(gòu)的上述特征作出解釋。為什么在企業(yè)正常運行時，投票權(quán)歸股東而不是其他企業(yè)參與人？因為股東是剩余索取者，他們承擔(dān)著邊際上的風(fēng)險[30]，因而最有積極性作出最好的決策（撇開股東內(nèi)部的搭便車問題不談）。對比之下，其他參與人的收入是合同規(guī)定的，在邊際上不受企業(yè)經(jīng)營業(yè)績的影響，因而缺乏這樣的激勵。為什么當(dāng)企業(yè)處于破產(chǎn)狀態(tài)時，企業(yè)的控制權(quán)由股東轉(zhuǎn)給債權(quán)人？因為此時，股東的收益已固定為零，在邊際上已不承擔(dān)風(fēng)險，缺乏適當(dāng)?shù)募?，而債?quán)人（和優(yōu)先股股東）成為實際上的剩余索取者，要為新的決策承擔(dān)風(fēng)險，因而也最有積極性作出好的決策。為什么經(jīng)理總是享有一定的剩余索取權(quán)？因為經(jīng)理具有“自然控制權(quán)”，為了使他們對自己的行為負(fù)責(zé)，就得讓他們承擔(dān)一定的風(fēng)險。由此看來，公司治理結(jié)構(gòu)背后的邏輯是，控制權(quán)跟著剩余索取權(quán)（風(fēng)險）走，或剩余索取權(quán)跟著控制走，使得二者達(dá)到最大可能的對應(yīng)。

我們也可以用上述邏輯來討論工人在治理結(jié)構(gòu)中的地位。從“剩余索取權(quán)和控制權(quán)對應(yīng)”的邏輯看，如果工人的利益確實如一般假定的那樣是完全由合同規(guī)定的，不受經(jīng)營者行為的影響，那么，讓工人擁有投票權(quán)不可能是最優(yōu)的。[32]但在現(xiàn)實中，由于特殊技能的存在，工人在企業(yè)中的人力資本價值大于其市場價值，如果企業(yè)倒閉，工人的利益就受到損害。在這個意義上講，在一定情況下，工人也是風(fēng)險承擔(dān)者，在一些關(guān)系到企業(yè)破產(chǎn)倒閉的決策上，讓工人有一定的發(fā)言權(quán)也可能是最優(yōu)的。

傳統(tǒng)上講“股東是企業(yè)所有者”，顯然是一個過分簡化的說法。自20世紀(jì)80年代以來，研究企業(yè)理論的經(jīng)濟學(xué)家越來越認(rèn)識到，企業(yè)所有權(quán)只是一種狀態(tài)依存所有權(quán)（state-contingent ownership），股東不過是“正常狀態(tài)下的企業(yè)所有者”，盡管從時間上講，這個“正常狀態(tài)”占到90%以上。[33]讓我們來具體說明這一點。令x為企業(yè)的總收入，w為應(yīng)該支付工人的合同工資，r為對債權(quán)人的合同支付（本金加利息）。假定x在0到X之間分布（其中X是最大可能的收入），工人的索取權(quán)優(yōu)先于債權(quán)人。那么，狀態(tài)依存所有權(quán)說的是，如果企業(yè)處于“x≥w+r”的狀態(tài)，股東是所有者；如果企業(yè)處于“w≤x＜r+w”的狀態(tài)，債權(quán)人是所有者；如果企業(yè)處于“x＜w”的狀態(tài)，工人是所有者。進一步，由于監(jiān)督經(jīng)理是需要成本的，股東只要求一個“滿意利潤”（存在代理成本下的最大利潤），只要企業(yè)利潤大于這個滿意利潤，股東就沒有興趣干涉經(jīng)理，經(jīng)理就可能隨意地支付超額利潤（如用于在職消費）。假定π是這樣一個滿意利潤。那么，我們還可以說，如果企業(yè)處于“x≥w+r+π”的狀態(tài)，經(jīng)理是實際的所有者。正是在這個意義上，布萊爾（Blair，1995）認(rèn)為，將股東作為公司所有者是誤導(dǎo)的。上述分析也意味著，對債權(quán)人和工人來講，成為“所有者”實際上是一件壞事，因為它意味著自己的合同收益無法保證了。

上述“狀態(tài)依存所有權(quán)”當(dāng)然只是從事后（ex post）來看。從事前（ex ante）的角度看，所有權(quán)的安排更為復(fù)雜，因為事后狀態(tài)出現(xiàn)的概率決定于事前（ex ante）的行動，即使在某個特定狀態(tài)出現(xiàn)以前，該狀態(tài)下的所有者也可能要求一定的控制權(quán)。比如說，一項高風(fēng)險的投資活動可以使股東受益，但往往增加企業(yè)破產(chǎn)的概率從而以犧牲債權(quán)人的利益為代價，因此，即使在企業(yè)進入實際破產(chǎn)狀態(tài)之前，債權(quán)人也可能要求對大的投資決策有一定的發(fā)言權(quán)。[34]現(xiàn)實中，債務(wù)合同常常包括一些有關(guān)投資方向的限制性條款，而企業(yè)在進行重大的資產(chǎn)調(diào)整時，一般要征求大的債權(quán)人的意見。這也就是說，企業(yè)所有權(quán)不同狀態(tài)之間的界線本身是模糊的。

上述“狀態(tài)依存所有權(quán)”理論或許可以為崔之元講的賓夕法尼亞等29州的公司法變革提供一個理論依據(jù)。傳統(tǒng)理論假定企業(yè)沒有破產(chǎn)，即企業(yè)處于“x＜w+r”的狀態(tài)的概率為0，自然，最大化利潤π＝x？-r？-w（的期望值）就等于最大化企業(yè)總價值x，因為除股東外，并沒有其他“利益相關(guān)者”存在。但實際上，“x＜w+r”的狀態(tài)的概率不可能為0，從而利潤最大化不一定等于企業(yè)價值最大化。當(dāng)企業(yè)的決策影響到“x＜w+r”狀態(tài)出現(xiàn)的概率時，聽一聽那些“后備所有者”的意見也是必要的。但從上述分析可知，這只是“剩余索取權(quán)和控制權(quán)對應(yīng)”這個私有制邏輯的延伸，而絕不像崔之元所說的那樣是對私有制邏輯的否定。