中國擁有世界上人數最多的互聯網人口，擁有跨越地域最遼闊的互聯網基礎設施，擁有一批具有世界級影響力的互聯網企業，也擁有與世界同步的最新網絡樣態和技術實踐。可以說，互聯網已是中國在信息化時代傲人的核心競爭力之一。與此同時，我們對于網絡安全和可持續性發展的重視也上升到了國家戰略的高度，容括了技術防控、政策因應、法理治理的多層次、立體化的互聯網安全措施正在逐次推進和不斷深化。當然，在如此繁復、幽深、流動著巨量信息和蘊藏著驚人財富的網絡世界里，法律不應缺席，也絕不缺席。我們有理由相信，中國的網絡空間中，同樣有著世界上類型最繁多的犯罪樣式、構造最復雜的交易模式、數量最多的法律問題和最驚人的體量，這固然不值得贊許，但是客觀上也給中國網絡法的創生和發展提供了營養足夠豐富的土壤。因此，對于網絡法學研究而言，這是一個“最壞的時代”，但同時也是“最好的時代”。

現有的法律和司法體制模式，產生于農業社會，成熟和完備于工業社會。在社會不斷轉型、互聯網迭代發展的大背景之下，面對信息時代和信息社會，如何實現法律和司法體制的代際發展與革命提升，是一個必須面對和思考的重大問題。信息時代法律規則和理論的時代更新，絕不僅僅是一個理論主張，而是一個必然的歷史進程。在這一歷史進程中，我國的網絡法治實踐貢獻了不可估量的司法智慧，對于推動傳統法律規則變革以適應信息時代，進而塑造信息時代自有的治理模式與法律規則，起到了先期探索的作用。16年來中國的網絡法治實踐，伴隨著網絡的迭代發展，實際形成了一套頗具規模的規則體系，在相當程度上走在了立法的前面。它的輻射范圍，從最初的財產屬性、電子證據、網絡犯罪等熱點問題，逐漸擴散至網絡交易、網絡不正當競爭、網絡知識產權、個人信息保護和網絡平臺等領域，涵蓋面越來越廣，領域越來越深。以網絡法中最棘手的網絡犯罪為例，在農業社會和工業社會，科學技術與社會發展進程的相對穩定和緩慢，使得罪刑法定原則約束下的刑法能夠較為順利地應對實踐中出現的絕大部分問題。但隨著人類步入信息時代，社會的發展速度大幅加快，各種新技術、新事物層出不窮，受罪刑法定原則“束縛”的刑法在面對實踐中出現的新問題時越來越捉襟見肘、疲于奔命，刑法在信息時代陷入了前所未有的尷尬境地。在這種情況下，單靠立法的途徑是難以解決的。因此，司法智慧的貢獻度較之立法顯得更為突出。基于秩序維護的需要而進行有節制的擴張解釋，成為一種正在悄然進行的“潤物細無聲”式的司法探索，也成為幫助傳統刑法悄然邁入網絡空間、網絡世界的基本模式。通過一個個案件判決顯示的司法智慧和確立的定罪量刑等領域的規則，悄然通過一樁樁案件不斷進行展示，進而宣示，最終達成共識。因此，網絡法的學習、研究乃至發展，需要格外重視案例的作用，重視大步前行的司法案件中的法理探索和判決結論。借助司法實踐的個案處理，一方面，具有“短平快”的特點，能夠及時回應現實需求；另一方面，則能夠以個案形式不斷探索網絡時代的法律規則，為今后的網絡立法提供經驗、鋪平道路。以網絡犯罪的四次迭代發展為例，網絡的發展先后經歷了“前網絡時代—網絡1.0時代—網絡2.0時代—網絡‘空間化’時代”四個階段。前網絡時代的犯罪主要是盜版軟件問題，實際上并不涉及網絡，也和計算機沒有直接關系，而是屬于“與計算機有關的犯罪”，計算機本身僅僅是盜版軟件的讀取工具和犯罪的“媒介”，因此當時立法上通過新增“侵犯著作權罪”和“銷售侵權復制品罪”就能夠解決；進入網絡1.0時代，犯罪開始針對計算機信息系統，主要表現為非法侵入、破壞計算機信息系統，將計算機本身作為“犯罪對象”加以侵害，于是通過兩次立法，構建了我國計算機犯罪罪名體系，并通過后續的司法解釋不斷進行了完善與細化；踏入網絡2.0時代，真正意義上的“互聯網”開始出現，人與人之間的交流變得可能，點對點的犯罪也開始出現，傳統犯罪在網絡時代產生了異化，網絡開始以“犯罪工具”的形象展現，于是立法和司法再次發力，立法上通過及時增設新罪名嚴密法網，司法上則變為與時俱進的司法解釋出臺，從這一時期的司法解釋遠遠多于其他時期可見一斑；到了網絡“空間化”時代，隨著平臺思維的興起，網絡成為滋生犯罪的空間與土壤，網絡正式成為“犯罪空間”，此時刑法本身因尚未總結出規律和形成類型化的解決思路而稍有停滯，只能通過司法解釋有針對性地予以回應。網絡犯罪的發展總是伴隨著人類對網絡深度利用而變化的，是網絡自身不斷升級發展的過程，更是網絡逐漸“主體化”的過程。網絡在網絡犯罪中的地位經歷了一個演變歷程：媒介—對象—工具—空間。甚至在不遠的將來可能發展到“主體”這一階段。與網絡在犯罪中的地位發展歷程相伴的是，網絡犯罪侵犯的客體也在不斷發生變化，并逐漸趨向整體化、抽象化：軟件—系統—財產—秩序。如果按照網絡未來的發展趨勢，“人身”成為網絡犯罪的客體或許將是難以避免的事實。因此，犯罪沒有終點，網絡犯罪也不會消亡，我們唯一能做的，就是盡可能地順應時代發展，更新觀念，以應對不斷升級變異的網絡犯罪。

源自實踐的司法智慧不斷回應與填補網絡時代的法律發展需求與漏洞，并以個案形式不斷探索、點滴匯聚，最終反哺網絡法律理論，促成網絡立法的出臺。同樣以網絡犯罪為例，作為兩項重要的網絡犯罪刑事立法思路，“幫助行為正犯化”和“預備行為實行化”就是源于實踐的不斷探索，進而反哺理論，最終上升為立法舉措。二元化立法體制下“雙重犯罪原則”導致的幫助犯難以處罰的尷尬、網絡時代下幫助犯的危害性擴大與獨立性提升、網絡的虛擬性導致犯意無法證明等原因，使得實踐中對網絡犯罪的幫助犯如何定性與定量存在巨大爭議。面對洶涌而來的現實案件，理論界通過實踐歸納和分析，逐漸摸索出了一條突破傳統共犯理論的做法，逐漸獲得理論界的認可，最終反映到立法當中。這就是所謂的“幫助行為正犯化”。幫助行為正犯化理論的內涵在于兩方面，一是幫助犯“定性獨立化”，二是幫助犯“評價正犯化”。“定性獨立化”是指認定犯罪、追究責任時對于幫助犯可以脫離實行犯而單獨、直接定罪；“評價正犯化”是指由于網絡時代“一幫多”現象的大量存在，以及技術性幫助行為的地位越發重要，傳統理論中被視為從犯、共犯的幫助犯，在評價上應當被視為主犯、正犯予以量刑處罰。《刑法》第287條之二規定了“幫助信息網絡犯罪活動罪”，對于網絡犯罪的幫助犯予以獨立入罪。“預備行為實行化”也是依照同樣的軌跡發展。在社會不安全感加重的背景下，預防性犯罪化的巨大作用和價值開始受到重視，對于恐怖主義犯罪、重大網絡犯罪等具有高危害特質的犯罪行為，刑法進行預先性防御的必要性激增。在立法的普遍處罰主義和司法的普遍不處罰主義的鴻溝面前，將部分危險性較高的“預備行為”法定化為“實行行為”，不失為一種可行做法。預備行為實行化是將原本屬于其他犯罪的預備行為按照實行行為予以處罰。預備行為的實行化具有兩個效果：一是對于預備行為處罰的獨立化，這一點與幫助行為的正犯化是一致的；二是刑法打擊時點的前移，如果高風險犯罪必須等到危害結果發生再去處罰，往往不能有效保護法益。《刑法》第287條之一規定了“非法利用信息網絡罪”，對于利用網絡設立違法犯罪的網站、通訊群組，以及發布違法犯罪信息的行為，予以定罪處理。

中國的網絡法治實踐對于搭建中國現行法律體系從傳統社會、傳統空間通向網絡社會、網絡空間的無形之梯提供了無數“試點”。編織網絡法治的法網目前仍然處于探索階段，作為一個當之無愧的網絡大國，中國為世界各國提供了編織網絡法治法網的實踐樣本與經驗，更為國際社會建立網絡空間國際治理規則在網絡法領域提供了可以一起積極努力和有所貢獻的思路。隨著中國互聯網技術的加速發展，以及中國參與國際互聯網治理體系的程度加深，中國網絡法律和司法探索對于網絡法治的經驗值得國際分享，這是中國為世界網絡法治發展提供的中國思路、中國經驗和中國智慧的一部分。

于志剛

2018年9月26日