三、治理與管理的分際及交疊、錯(cuò)位

治理是一個(gè)新興概念，而管理是一個(gè)長(zhǎng)久的傳統(tǒng)概念，難道管理應(yīng)該被治理全面取代嗎？并非如此。最簡(jiǎn)單的回答就是，該治理的地方一定要建立治理，該管理的地方一定要加強(qiáng)管理。

美國(guó)著名法學(xué)家羅（Roe，2004）在分析公司治理時(shí)就著重強(qiáng)調(diào)：治理是指處于公司頂層，即董事會(huì)、高管、股東的那些關(guān)系；治理機(jī)制是指頂層的權(quán)力如何分配，主要是指權(quán)力在這三元之間的分配。這里的關(guān)鍵語(yǔ)句是頂層的權(quán)力分配。為什么公司治理講的是頂層，而不是中層和基層的權(quán)力分配？道理很簡(jiǎn)單，公司的基層和中層都有上級(jí)，如果基層和中層管理人員濫用權(quán)力和從事腐敗，導(dǎo)致弱勢(shì)利益人的權(quán)益受到侵害，或者導(dǎo)致決策偏離合法合理的軌道，人們可以訴諸上級(jí)，由上級(jí)出面糾錯(cuò)、糾偏和問(wèn)責(zé)、問(wèn)罪。而頂層出現(xiàn)這些問(wèn)題后再無(wú)上級(jí)的管束和教訓(xùn)，因此很容易理解，頂層需要引入治理，即頂層需要權(quán)力分散和相互制約，需要對(duì)當(dāng)權(quán)者進(jìn)行有效監(jiān)督和有力問(wèn)責(zé)。

顯而易見(jiàn)，在公司頂層以下，即在中層和基層，主旋律是管理而非治理，即掌握中層和基層控制權(quán)的那些人，譬如公司的部門(mén)總經(jīng)理、廠長(zhǎng)、車(chē)間主任、班組長(zhǎng)等，應(yīng)該比較集中地行使管理權(quán)力，包括指揮生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、調(diào)配人財(cái)物資源等權(quán)力，而不是構(gòu)建治理，即不是在部門(mén)、工廠、車(chē)間、班組層面設(shè)立類(lèi)似于董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的機(jī)構(gòu)以實(shí)施分權(quán)制衡。而且一般而言，也不會(huì)在這些層面建立與股東大會(huì)投票機(jī)制類(lèi)似的選舉制度，譬如建立車(chē)間工人選舉車(chē)間主任的制度。也就是說(shuō)，維持公司中層和基層運(yùn)行的關(guān)鍵并不是建立治理，而是健全管理乃至強(qiáng)化控制。譬如說(shuō)，要利用管理控制（management control）的方法和工具使生產(chǎn)計(jì)劃有條不紊地得到實(shí)施。而在公司頂層，維持健康運(yùn)行的關(guān)鍵則是建立治理，因?yàn)檫@是公司中“再無(wú)上級(jí)”之處，如果沒(méi)有治理的存在，處于層級(jí)體系中的總經(jīng)理或首席執(zhí)行官就是萬(wàn)人之上、無(wú)人之下，其失職失責(zé)、濫權(quán)弄權(quán)就可能產(chǎn)生災(zāi)難性后果。這就是治理與管理之間的分際。

從理論上看，由于治理往往被認(rèn)為隱含著某種委托代理關(guān)系，因此，是否存在委托代理關(guān)系可以作為是否應(yīng)該建立治理的理論依據(jù)。毫無(wú)疑問(wèn)，公司的股東與掌握控制權(quán)的人之間的關(guān)系屬于委托代理關(guān)系，因而在公司股東與公司控制者之間的交互界面，即公司頂層，就應(yīng)該引入治理機(jī)制、建立治理架構(gòu)。而在一般情況下，在頂層以下的各個(gè)層級(jí)，管理人員與本層級(jí)普通員工之間的關(guān)系，并不能被視為代理人與委托人的關(guān)系，而屬于管理人與被管理人的關(guān)系，因此部門(mén)總經(jīng)理、廠長(zhǎng)、車(chē)間主任、班組長(zhǎng)在不違背國(guó)家法律、公司管理?xiàng)l例的情況下，對(duì)下屬員工進(jìn)行嚴(yán)格管理就是天經(jīng)地義的事情。委托代理等治理理論為現(xiàn)實(shí)世界如何正確識(shí)別和確定治理與管理之間的分際，提供了有力的分析工具。

不過(guò)需要指出的是，包括委托代理理論在內(nèi)的治理理論，也處于發(fā)展和演變之中。更需要指出的是，治理已經(jīng)在全球范圍內(nèi)成為一項(xiàng)帶有進(jìn)步色彩的事業(yè)，甚至是一項(xiàng)回應(yīng)大眾呼聲和弱勢(shì)人群訴求的運(yùn)動(dòng)，因此治理理論也在進(jìn)行自我修補(bǔ)。這里尤其值得說(shuō)明的是，關(guān)于利益相關(guān)者（stakeholder）的論述（Blair，2005），在21世紀(jì)初只不過(guò)被視為一種主張（argument），如今則被越來(lái)越廣泛地視為一種理論。這個(gè)理論的流行意味著應(yīng)該給更加廣泛的人群賦予“委托人”身份，從而意味著應(yīng)該在傳統(tǒng)的管理層面引入些許治理元素，譬如在車(chē)間、班組層面開(kāi)展基層治理活動(dòng)，讓普通員工民主評(píng)議車(chē)間主任和班組長(zhǎng)、讓普通員工適當(dāng)參與車(chē)間和班組管理等。在很久以前，這些做法在不少地方和機(jī)構(gòu)，包括在我國(guó)許多單位，都曾實(shí)際存在，因?yàn)楣芾碚咴谌粘９ぷ髦蓄I(lǐng)悟到，這樣的實(shí)踐可以提高普通員工的參與感、主人感，從而有助于提高群體活力和單位競(jìng)爭(zhēng)力。但治理理論的最新發(fā)展的確為這些實(shí)踐增添了飛翔的翅膀。當(dāng)然也需澄清的是，這些理論發(fā)展并未推翻治理中的基礎(chǔ)性關(guān)系，譬如股東與管理層之間基礎(chǔ)性的委托人與代理人關(guān)系。甚至一些著名學(xué)者對(duì)治理理論的這些最新發(fā)展提出嚴(yán)重質(zhì)疑，譬如美國(guó)著名法學(xué)家別布丘克和塔拉里塔（Bebchuk and Tallarita，2020）就認(rèn)為，利益相關(guān)者理論存在根本缺陷，并不利于促進(jìn)公司價(jià)值的提升和公司利益的分享。

需要特別提醒的是，治理主要應(yīng)該存在于“再無(wú)上級(jí)”的頂層，不過(guò)在實(shí)際中存在許多混合性層級(jí)。這主要是因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)世界，一個(gè)組織中可能存在一些次級(jí)團(tuán)體，它們并不應(yīng)該被視為這個(gè)組織中接受上級(jí)垂直管理的下屬單位。譬如在企業(yè)集團(tuán)中，母公司下設(shè)若干子公司，子公司下面還有孫公司，集團(tuán)內(nèi)存在縱向多層級(jí)法人結(jié)構(gòu)。但嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，子公司、孫公司并不是應(yīng)該接受母公司垂直管理的下級(jí)單位。這就相當(dāng)于出現(xiàn)了“套娃”結(jié)構(gòu)，即一個(gè)大娃娃里面嵌套了諸多小娃娃，娃娃雖有大小之分并形成嵌套結(jié)構(gòu)，但每個(gè)娃娃都有自己的頭領(lǐng)，都應(yīng)構(gòu)建自己的治理。不過(guò)同時(shí)，里面小娃娃無(wú)法突破外面大娃娃的空間限制，即大娃娃對(duì)小娃娃構(gòu)成了約束?；蛘哒f(shuō)，這種結(jié)構(gòu)相當(dāng)于一個(gè)大金字塔里面嵌套了諸多小金字塔。可以認(rèn)為，子公司的最高層級(jí)，即由股東會(huì)、董事會(huì)、首席執(zhí)行官或總經(jīng)理構(gòu)成的治理結(jié)構(gòu)層級(jí)，屬于混合性層級(jí)，一方面它有完整的、相對(duì)獨(dú)立的治理結(jié)構(gòu)和治理機(jī)制，但另一方面又無(wú)法脫離母公司的戰(zhàn)略指引，甚至無(wú)法擺脫母公司的業(yè)務(wù)管束。在這個(gè)混合性層級(jí)上存在著治理和管理的交疊。

對(duì)于國(guó)家組織而言，嵌套結(jié)構(gòu)、混合性層級(jí)的情形更加復(fù)雜多樣，從而其交疊更加不易辨清。在當(dāng)代環(huán)境中，即便在許多非聯(lián)邦制國(guó)家內(nèi)部的地方政府，也在構(gòu)建當(dāng)?shù)氐淖h會(huì)制度、選舉制度等治理框架，不再全然作為中央政府的垂直性下屬單位。而在聯(lián)邦制國(guó)家，地方州（邦/省）政府具有較大自主性和相對(duì)獨(dú)立性，視之為次級(jí)法人也無(wú)不可，但類(lèi)似子公司之于母公司，州（邦/?。┱荒軘[脫混合性層級(jí)的色彩，也不能避免治理與管理之間的交疊。此外，任何國(guó)家都存在許多公司法人、社團(tuán)法人，這些團(tuán)體嚴(yán)格來(lái)說(shuō)并不是國(guó)家的垂直性下屬單位，它們都有各自的董事會(huì)或理事會(huì)作為自己的決策和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，而且公司、社團(tuán)并不是基層政權(quán)組織，因此它們的獨(dú)立性更強(qiáng)。同時(shí)，它們也在國(guó)家的法律、規(guī)制、管理框架內(nèi)運(yùn)行。

治理與管理之間既存在分際，又存在交疊，從而帶來(lái)“灰色地帶”。這種“灰色地帶”會(huì)給治理的構(gòu)建帶來(lái)重大挑戰(zhàn)，也帶來(lái)博弈的空間。在公司領(lǐng)域，如果公司的縱向多層體系既有法人化的母子公司結(jié)構(gòu)，也有非法人化的事業(yè)部、分公司、工廠和車(chē)間結(jié)構(gòu)，那么前者就形成治理嵌套體系，后者則形成管理科層體系?？傮w而言，母公司會(huì)基于財(cái)產(chǎn)權(quán)利邏輯，以股權(quán)比例為基礎(chǔ)對(duì)子公司配置權(quán)力和構(gòu)建治理，同時(shí)會(huì)以控股股東的影響力甚至權(quán)術(shù)來(lái)引導(dǎo)和掌控子公司，再加上對(duì)管理科層體系的管控，從而可以使“灰色地帶”既不失控，又不至于明顯違法。美國(guó)學(xué)者吉爾森和羅（Gilson and Roe，1993）描述了日本大企業(yè)集團(tuán)存在的這種“灰色地帶”，以及治理與管理之間的分際和交疊情形。不過(guò)，也有一些學(xué)者，譬如丹恩（2008）就用“困境”“困難”“挫折”來(lái)描繪歐洲一些大企業(yè)集團(tuán)內(nèi)的這種“灰色地帶”，認(rèn)為治理和管理之間的交疊情形面臨越來(lái)越微妙的挑戰(zhàn)。至于在國(guó)家內(nèi)部的多層級(jí)結(jié)構(gòu)中，由于無(wú)法也不應(yīng)該遵循財(cái)產(chǎn)權(quán)利邏輯來(lái)處理多層級(jí)關(guān)系，所以不可能按照股份比例來(lái)構(gòu)建嵌套性治理關(guān)系，而且中央機(jī)關(guān)也難以像公司總部那樣實(shí)施嚴(yán)密的科層控制，“灰色地帶”可能就更加廣闊，而且也更容易發(fā)生困擾?？偟膩?lái)看，治理與管理之間的分際與交疊以及“灰色地帶”的存在，使治理機(jī)制的形成和治理過(guò)程的開(kāi)展注定不會(huì)那么清晰明確、固定剛硬，而是會(huì)有博弈、沖突、演化。正如英國(guó)著名學(xué)者羅茲（2020）指出的，治理雖然是為了追求一種共同秩序、共同目標(biāo)，但由于處在一個(gè)相互依賴(lài)和相互博弈的現(xiàn)實(shí)世界，所以公共部門(mén)、私人部門(mén)、志愿者部門(mén)等部門(mén)之間存在變化不定、模糊不清的邊界，以及可能存在問(wèn)責(zé)主體、問(wèn)責(zé)對(duì)象以及問(wèn)責(zé)目的模糊不清的現(xiàn)象，我們只能以現(xiàn)代思維來(lái)應(yīng)對(duì)這些問(wèn)題。

需要注意的是，在應(yīng)對(duì)治理與管理交疊及其帶來(lái)的“灰色地帶”問(wèn)題方面，公共領(lǐng)域要比公司領(lǐng)域更加困難。在公司領(lǐng)域，財(cái)產(chǎn)權(quán)利邏輯的存在使公司治理的委托代理鏈條非常清晰。但現(xiàn)代公共治理的基本邏輯顯然不是財(cái)產(chǎn)權(quán)利邏輯，而是公民權(quán)利邏輯。盡管可以仿照公司治理中的委托代理理論，把公民視為委托人，把公共政府及行政長(zhǎng)官視為代理人，但這種委托代理關(guān)系并不像產(chǎn)權(quán)制度中的委托代理關(guān)系那么簡(jiǎn)單明晰。美國(guó)學(xué)者凱威特和麥卡賓斯（Kiewiet and Mccubbins，1991）就解釋了這種關(guān)系。另一位美國(guó)學(xué)者奧茨（Oates，1981）則從地方公共品的角度，闡述了當(dāng)?shù)孛癖娂仁侨珖?guó)政府的委托人也是當(dāng)?shù)卣奈腥?，同時(shí)對(duì)政府而言，公民又是被管理者。顯然，公民作為委托人與股東作為委托人之間存在重要區(qū)別。此外，股東將以股份財(cái)產(chǎn)對(duì)其參與公司治理?yè)?dān)責(zé)，而公民參與公共治理并不存在這樣的擔(dān)責(zé)機(jī)制。因此，公共治理領(lǐng)域不但“灰色地帶”更多，而且“灰色”程度更高，從而博弈、沖突、演化會(huì)更加激烈，這些博弈、沖突、演化甚至?xí)婕昂臀＜肮竦囊恍┗緳?quán)利和基本訴求。譬如在美國(guó)，女性墮胎權(quán)被很多人視為一項(xiàng)基本權(quán)利，20世紀(jì)70年代美國(guó)最高法院關(guān)于墮胎的判決強(qiáng)化了這項(xiàng)權(quán)利。不過(guò)到了2022年，聯(lián)邦最高法院的最新判決又動(dòng)搖了這項(xiàng)權(quán)利，導(dǎo)致一些州實(shí)施墮胎禁令，而俄亥俄等州卻由本州公民投票修改州憲法以保護(hù)墮胎權(quán)，從而使這項(xiàng)權(quán)利在各州之間出現(xiàn)不一致。[1]在英國(guó)，蘇格蘭曾于2014年就是否獨(dú)立而舉行公民投票，雖然多數(shù)人不贊成獨(dú)立，但2022年蘇格蘭政府要求再次舉行獨(dú)立公投。英國(guó)最高法院裁定，未經(jīng)中央政府同意，不得由本地區(qū)公民進(jìn)行獨(dú)立公投，而蘇格蘭首席大臣卻公開(kāi)抵制這項(xiàng)裁決。[2]這些事例清楚地表明，在治理領(lǐng)域，特別是公共治理領(lǐng)域，博弈和演化是如何開(kāi)展和推進(jìn)的。

在現(xiàn)實(shí)世界，治理與管理之間不但可能出現(xiàn)交疊，更可能出現(xiàn)錯(cuò)位。也就是說(shuō)，在應(yīng)該構(gòu)建治理的地方，卻以管理來(lái)取代；在應(yīng)該強(qiáng)化管理的地方，卻以治理來(lái)替代。譬如在企業(yè)中，公司頂層本應(yīng)構(gòu)建完備健全的治理框架，股東會(huì)、董事會(huì)、首席執(zhí)行官或總經(jīng)理本應(yīng)各自發(fā)揮選舉、監(jiān)督、制衡、決策、執(zhí)行等功能，事業(yè)部和生產(chǎn)車(chē)間本應(yīng)受到縱向的嚴(yán)格管理，但頂層的治理機(jī)制遭到廢棄，事業(yè)部和生產(chǎn)車(chē)間卻如火如荼地大搞分權(quán)監(jiān)督、橫向制衡、職工自決，甚至民主選舉。在一個(gè)國(guó)家內(nèi)部，類(lèi)似的錯(cuò)位更是屢見(jiàn)不鮮。錯(cuò)位的出現(xiàn)有兩種情況，一種情況是無(wú)意錯(cuò)位，另一種情況是有意錯(cuò)位。無(wú)意錯(cuò)位是因?yàn)榻化B大量、客觀地存在，制度設(shè)計(jì)者難以明確清晰地區(qū)分混合性層級(jí)的治理和管理，從而相互“竄貨”。有意錯(cuò)位就是蓄意規(guī)避治理中的監(jiān)督、制衡、共治、參與，或者蓄意推卸管理中的擔(dān)當(dāng)、負(fù)責(zé)及科學(xué)態(tài)度、細(xì)致精神。不管是有意還是無(wú)意，治理與管理的錯(cuò)位很容易導(dǎo)致官僚主義或者程序主義的嚴(yán)重泛濫。

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[1]有關(guān)資料請(qǐng)見(jiàn)國(guó)務(wù)院僑辦官網(wǎng)2023年11月10日轉(zhuǎn)載的中國(guó)新聞網(wǎng)報(bào)道：https://www.gqb.gov.cn/news/2023/1110/58083.shtml。

[2]有關(guān)資料請(qǐng)見(jiàn)央視網(wǎng)2022年11月24日?qǐng)?bào)道：https://news.cctv.com/2022/11/24/ARTISqy2GOhGRPzmFbHlNHsU221124.shtml。