底層邏輯：人力資源合規(guī)管理必備的三種思維

人力資源風(fēng)險(xiǎn)防范重在建立人力資源合規(guī)管理的基本思維。基本思維，從管理學(xué)角度來講，是指管理者在進(jìn)行管理的過程中，反映事物時(shí)所具有的某種相對(duì)穩(wěn)定的樣式、方法或途徑，是管理者所運(yùn)用的所有邏輯形式、結(jié)構(gòu)、方法的總和。因此，形成相對(duì)穩(wěn)定的、體系性的思維模式，對(duì)于指導(dǎo)人力資源的合規(guī)管理非常重要。指導(dǎo)思想錯(cuò)了，做多錯(cuò)多，指導(dǎo)思想脈絡(luò)清晰，邏輯嚴(yán)密，才能在合規(guī)實(shí)務(wù)當(dāng)中較為全面地進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防控。

一、宏觀思維

很多企業(yè)在人力資源合規(guī)管理方面，由于法律知識(shí)、實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的欠缺，更多的是在勞動(dòng)爭議風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生以后進(jìn)行“救火式”處理，或者就管理過程當(dāng)中的某一個(gè)點(diǎn)、某一條線進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)防控，缺乏宏觀的思維模式，未能從合規(guī)管理的整個(gè)體系出發(fā)看待人力資源管理。

例如，《勞動(dòng)合同法》第39條第2項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。該條款賦予了用人單位對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的解除權(quán)，但如果在人力資源合規(guī)管理過程當(dāng)中，孤立地去理解法條，很有可能會(huì)引發(fā)勞動(dòng)爭議風(fēng)險(xiǎn)。

用工風(fēng)險(xiǎn)場景：依據(jù)有瑕疵的制度解除勞動(dòng)關(guān)系不合法^[1]

2011年8月1日，鄭某與某證券公司訂立勞動(dòng)合同。2013年1月11日，某證券公司以鄭某存在虛假報(bào)銷為由單方解除了與鄭某的勞動(dòng)合同。鄭某主張某證券公司屬于違法解除勞動(dòng)合同，通過仲裁和訴訟要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。審理中，鄭某主張某證券公司解除勞動(dòng)合同所依據(jù)的《員工手冊》未經(jīng)民主程序制定，其中關(guān)于違反一次即可立即解雇的“不符合正當(dāng)并忠實(shí)履行職責(zé)的欺詐、不誠實(shí)或不當(dāng)行為”以及“不誠實(shí)或虛假陳述的行為”等規(guī)定過于寬泛且過于苛刻，容易導(dǎo)致某證券公司對(duì)解除權(quán)的濫用。某證券公司提交的證據(jù)不足以證實(shí)《員工手冊》系經(jīng)過民主程序制定。

法院認(rèn)為：鄭某的不實(shí)報(bào)銷行為是否屬于“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”，相關(guān)規(guī)章制度未經(jīng)民主程序能否作為解除勞動(dòng)合同的依據(jù)是本案的爭議焦點(diǎn)。規(guī)章制度是用人單位依法制定，并在本單位實(shí)施的，效力范圍及于全體職工的勞動(dòng)管理的制度。用人單位制定規(guī)章制度不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，需公示并使勞動(dòng)者對(duì)規(guī)章制度的內(nèi)容知情。除了合法性、公示性之外，《勞動(dòng)合同法》第4條對(duì)用人單位規(guī)章制度的民主程序作出了明確規(guī)定，勞動(dòng)者作為用人單位勞動(dòng)管理的親歷者，對(duì)涉及切身利益的規(guī)章制度內(nèi)容最敏感也最有發(fā)言權(quán)，保障勞動(dòng)者適當(dāng)參與規(guī)章制度制定程序的權(quán)利，是對(duì)規(guī)章制度最重要、最有效的合理規(guī)制手段。盡管并非任何規(guī)章制度都需要經(jīng)過嚴(yán)格的民主程序，但是某證券公司將鄭某的不實(shí)報(bào)銷行為等同于《員工手冊》中列舉的違反一次即可立即解雇的“不符合正當(dāng)并忠實(shí)履行職責(zé)的欺詐、不誠實(shí)或不當(dāng)行為”以及“不誠實(shí)或虛假陳述的行為”，鄭某則從某證券公司未給予其申辯或自我糾正的權(quán)利、《員工手冊》的相關(guān)規(guī)定過于寬泛等角度提出規(guī)章制度過于苛刻以及對(duì)某證券公司濫用解除權(quán)的質(zhì)疑，鑒于防止用人單位通過寬泛且缺乏處罰程序規(guī)制的規(guī)章制度可能導(dǎo)致勞動(dòng)者在履行勞動(dòng)合同過程中極易陷入不安之中的價(jià)值判斷，鄭某的質(zhì)疑具有一定的合理性。故在鄭某所提合理質(zhì)疑成立的前提下，法院應(yīng)該對(duì)《員工手冊》進(jìn)行民主程序的審查，并據(jù)此認(rèn)定某證券公司屬于違法解除勞動(dòng)合同。

上述案件是北京市第二中級(jí)人民法院發(fā)布的勞動(dòng)爭議典型案例（2008—2017）中的第六個(gè)案例。我們通過這個(gè)案件來解析一下宏觀思維在人力資源合規(guī)管理當(dāng)中的重要性。

在序言中，筆者介紹了，本書將人力資源合規(guī)管理分為招聘、面試、入職、在職、離職、離職后合同義務(wù)管理六個(gè)環(huán)節(jié)。這個(gè)案例，表面上看是某證券公司因鄭某虛假報(bào)銷對(duì)其予以除名而引發(fā)的勞動(dòng)爭議，是離職階段引發(fā)的爭議風(fēng)險(xiǎn)，但實(shí)際上，這個(gè)案件從人力資源合規(guī)管理角度講，橫跨了入職管理、在職管理、離職管理三個(gè)環(huán)節(jié)，其中還穿插了用人單位制定規(guī)章制度的合法性問題。其中任何一個(gè)環(huán)節(jié)沒有做好，都有可能導(dǎo)致用人單位違法解除勞動(dòng)合同的法律后果。

依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第39條第2項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位解除勞動(dòng)合同的，需要有以下幾個(gè)前提：

第一，要有制度可依。對(duì)于勞動(dòng)者的工作表現(xiàn)，用人單位要有對(duì)應(yīng)的管理規(guī)章制度進(jìn)行評(píng)價(jià)。在管理制度不健全的企業(yè)，就會(huì)有這方面的尷尬，當(dāng)勞動(dòng)者出現(xiàn)一些不規(guī)范的工作行為時(shí)，管理沒有制度可依。因此，企業(yè)需要制定相應(yīng)的管理制度。在規(guī)章制度的制定方面，應(yīng)當(dāng)注意可操作性，很多規(guī)章制度都規(guī)定了在工作期間的禁止行為，但沒有規(guī)定發(fā)生該禁止行為的相應(yīng)預(yù)后措施，這也會(huì)導(dǎo)致規(guī)章制度的實(shí)操性不強(qiáng)。因此，在規(guī)章制度當(dāng)中應(yīng)當(dāng)對(duì)禁止行為發(fā)生后的處理措施有適當(dāng)?shù)牧信e，這樣當(dāng)勞動(dòng)者工作表現(xiàn)評(píng)價(jià)不佳時(shí)，才有“法”可依。

第二，規(guī)章制度的內(nèi)容必須合法。即用人單位的規(guī)章制度內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第38條第1款第4項(xiàng)規(guī)定，如果用人單位制定的規(guī)章制度違反了法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同。用人單位還需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

第三，規(guī)章制度的內(nèi)容必須合理。規(guī)章制度的合理性，體現(xiàn)在是否符合常識(shí)，亦體現(xiàn)在當(dāng)勞動(dòng)者發(fā)生過錯(cuò)時(shí)，其過錯(cuò)程度與其受到的處罰是否相匹配。同樣是吸煙，在普通的企業(yè)和在加油站、煙花爆竹廠，其性質(zhì)完全不同。普通企業(yè)員工在非吸煙區(qū)吸煙，屬于普通的違紀(jì)行為，如果對(duì)于普通的違紀(jì)行為，用人單位設(shè)置了發(fā)現(xiàn)一次就開除的罰則，就是違紀(jì)行為與處罰措施不匹配，在司法裁判實(shí)踐當(dāng)中也很難得到支持。但是如果是在加油站、煙花爆竹廠這樣易燃易爆的工作地點(diǎn)，出現(xiàn)勞動(dòng)者吸煙的行為，是屬于可以引起重大安全事故的嚴(yán)重過錯(cuò)行為，用人單位規(guī)定發(fā)現(xiàn)一次就予以除名，具備合理性。

第四，規(guī)章制度的制定必須履行合法的民主程序。《勞動(dòng)合同法》第4條第2款規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。”

上述案例當(dāng)中，鄭某在工作當(dāng)中確實(shí)出現(xiàn)了虛假報(bào)銷的行為，但在某證券公司的規(guī)章制度當(dāng)中，并沒有針對(duì)虛假報(bào)銷行為進(jìn)行定義。某證券公司依據(jù)《員工手冊》當(dāng)中“不符合正當(dāng)并忠實(shí)履行職責(zé)的欺詐、不誠實(shí)或不當(dāng)行為”以及“不誠實(shí)或虛假陳述的行為”這樣較為泛泛的表述，這些表述未能進(jìn)一步用來直接約束員工的虛假報(bào)銷行為，即運(yùn)用《勞動(dòng)合同法》第39條第2項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)鄭某作出了解除勞動(dòng)合同的處罰決定，這就是孤立地理解法條帶來的風(fēng)險(xiǎn)。在法院最終的裁判意見當(dāng)中，我們也可以看出，鄭某對(duì)《員工手冊》的民主程序提出了質(zhì)疑，也就是對(duì)某證券公司依據(jù)的制度產(chǎn)生過程是否符合法律規(guī)定，同時(shí)也對(duì)“違反一次即可立即解雇”這樣的制度內(nèi)容的合理性提出了質(zhì)疑，最終法院支持了鄭某的觀點(diǎn)。

我們以追根溯源的方式再思考這個(gè)案件的時(shí)候就會(huì)發(fā)現(xiàn)，是用人單位最終解雇鄭某所依據(jù)的制度出現(xiàn)了問題。那么，如何制定能被法律認(rèn)可的規(guī)章制度。從哪些維度出發(fā)去制定，如何進(jìn)行公示，在哪個(gè)管理環(huán)節(jié)送達(dá)勞動(dòng)者。對(duì)勞動(dòng)者在職管理中的工作表現(xiàn)如何進(jìn)行合理的評(píng)價(jià)處理，這就是宏觀的系統(tǒng)思維。可以這樣說，一個(gè)勞動(dòng)爭議案件最終出現(xiàn)了敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，一定是在招聘、面試、入職、在職、離職、離職后合同義務(wù)管理的某一個(gè)環(huán)節(jié)或某幾個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題。如果不能通盤考慮人力資源合規(guī)管理，沒有宏觀的全局視角，一定會(huì)顧此失彼，導(dǎo)致敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于從事人力資源合規(guī)管理工作的律師、法務(wù)、人事來說，沒有宏觀的系統(tǒng)思維，在面對(duì)問題時(shí)，就難以做出正確的“診斷”。筆者在實(shí)務(wù)當(dāng)中接觸一家新的企業(yè)時(shí)，會(huì)有一個(gè)給企業(yè)人力資源管理工作“面診”的環(huán)節(jié)，面診就是要從全局的角度去觀察合規(guī)管理的六個(gè)環(huán)節(jié)，然后結(jié)合企業(yè)在這六個(gè)環(huán)節(jié)當(dāng)中的流程是否合理，各個(gè)環(huán)節(jié)之間是否做到了互相呼應(yīng)，存在的問題是什么，最終給出一份面診的“診斷書”。后續(xù)的人力資源管理的法律服務(wù)，也依據(jù)這份“診斷書”，設(shè)計(jì)適合企業(yè)的服務(wù)方案。

二、微觀思維

如果說依據(jù)人力資源合規(guī)管理的宏觀思維可以診斷一家企業(yè)在人力資源管理上存在的癥結(jié)，那么微觀思維就是依據(jù)診斷，開具處方抓藥。人力資源合規(guī)管理的六個(gè)環(huán)節(jié)，每一個(gè)環(huán)節(jié)設(shè)置什么樣的管理流程，用什么樣的表單去管理，才能更好地規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，這就是微觀思維需要解決的問題。

我們用具體的案例來說明微觀思維在人力資源合規(guī)管理中的運(yùn)用。《勞動(dòng)合同法》第39條第1項(xiàng)，賦予了用人單位對(duì)于試用期不符合錄用條件的勞動(dòng)者無責(zé)解除勞動(dòng)關(guān)系的權(quán)利。但是試用期勞動(dòng)關(guān)系，用人單位有任意解除權(quán)嗎？

用工風(fēng)險(xiǎn)場景：試用期未明確錄用條件，用人單位任意解除違法^[2]

楊某于2015年12月31日入職被告某科技公司，試用期3個(gè)月。2015年12月30日，某科技公司以楊某試用期不合格為由解除了勞動(dòng)關(guān)系。楊某不服，提起仲裁，要求支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金。庭審中，某科技公司表示，楊某做了一次產(chǎn)品規(guī)劃PPT，公司認(rèn)為其產(chǎn)品規(guī)劃思維落后，不具備產(chǎn)品規(guī)劃的經(jīng)驗(yàn)與思維，能力與公司發(fā)展要求不匹配。楊某不認(rèn)可某科技公司前述主張，認(rèn)為有當(dāng)場述職，事后某科技公司通知述職不合格。

法院認(rèn)為：某科技公司不能僅以楊某一次述職報(bào)告的單方評(píng)價(jià)判斷楊某與職位的匹配度，更不足以證明原告不符合錄用條件，判定某科技公司違法解除勞動(dòng)關(guān)系并支付經(jīng)濟(jì)賠償金。

從上述案例中不難看出，用人單位在試用期的解除權(quán)不能任意行使。那么，如何降低用人單位在試用期解除勞動(dòng)關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)？依據(jù)這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，如何在實(shí)操過程當(dāng)中“對(duì)癥下藥”，做到試用期解除勞動(dòng)關(guān)系的合規(guī)管理？這就需要運(yùn)用微觀思維，設(shè)計(jì)合理的管理流程，并設(shè)計(jì)適合的表單文件將管理流程落地。

首先，招聘階段在招聘文案當(dāng)中就要明確錄用條件。其次，在勞動(dòng)者入職時(shí)，雙方應(yīng)當(dāng)以書面的形式再次細(xì)化試用期間對(duì)勞動(dòng)者工作表現(xiàn)的約定，簽署《試用期錄用條件確認(rèn)書》。最后，在試用期間，依照雙方確認(rèn)的錄用條件去考核考察勞動(dòng)者是否符合錄用要求。

試用期管理的前置流程是招聘階段和入職階段，需要跨環(huán)節(jié)的管理設(shè)計(jì)，只有在前端將工作做扎實(shí)，才能減少風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，而這種跨環(huán)節(jié)的思考又涉及了宏觀思維。

因此，宏觀思維與微觀思維在人力資源合規(guī)管理當(dāng)中，不是兩個(gè)割裂的系統(tǒng)，兩種思維應(yīng)當(dāng)互相補(bǔ)充，共同參與。宏觀思維解決的是做什么的問題，微觀思維解決的是怎么做的問題，宏觀思維能幫助我們發(fā)現(xiàn)問題點(diǎn)、風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，微觀思維能幫助我們找到解決問題的方法和途徑，把合規(guī)管理真正落地。

三、證據(jù)思維

如果從勞動(dòng)爭議產(chǎn)生以后，從仲裁、訴訟的后端去考慮人力資源合規(guī)管理的前端，管理最重要的事情是什么？那一定是證據(jù)。很多代理過企業(yè)勞動(dòng)爭議案件的律師都有體會(huì)，委托人對(duì)勞動(dòng)者工作期間發(fā)生的問題、離職時(shí)間、離職原因說得頭頭是道，但談到佐證其說法的證據(jù)時(shí)，卻兩手空空，沒有留下任何可供參考的文件、記錄、協(xié)議，甚至沒有即時(shí)通信工具的聊天記錄。產(chǎn)生這種現(xiàn)象最根本的原因就是在合規(guī)管理的過程當(dāng)中，缺少證據(jù)思維。

筆者就曾經(jīng)遇到過這樣的案例，一位員工不辭而別，因?yàn)槠渌诘牟皇侵匾獚徫唬髽I(yè)并沒有重視。該名員工離職半年多后，企業(yè)收到了勞動(dòng)仲裁通知，該員工仲裁請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。最后仲裁、訴訟階段都支持了員工的請求。企業(yè)的負(fù)責(zé)人想不通，為什么員工自己離職了，企業(yè)還需要支付補(bǔ)償金？其實(shí)，這就是企業(yè)在人力資源合規(guī)管理過程當(dāng)中，在員工離職之后，對(duì)于員工離職沒有做任何合規(guī)處理造成的，因?yàn)槠髽I(yè)沒有留下任何能夠證明員工自己離職的證據(jù)。

那么，如何在管理過程當(dāng)中存證？答案就是留下管理痕跡。那么管理痕跡如何留下呢？在本書當(dāng)中，針對(duì)招聘、面試、入職、在職、離職、離職后的合同義務(wù)管理六個(gè)環(huán)節(jié)，配套了筆者精心設(shè)計(jì)的表單、文件。在合規(guī)管理過程當(dāng)中，把這些表單、文件用起來，就是為管理留痕跡。此外，管理過程當(dāng)中的郵件、社交賬號(hào)的聊天記錄、公司工作系統(tǒng)的工作記錄等，都是管理的痕跡，這些管理痕跡就是日后爭議發(fā)生時(shí)的證據(jù)。

在爭議發(fā)生后再想去彌補(bǔ)或補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)都是有困難的，因此不如在日常合規(guī)管理過程當(dāng)中就堅(jiān)持貫徹證據(jù)思維，將自己的管理做扎實(shí)，步步留痕，有備無患。

在人力資源合規(guī)管理過程當(dāng)中，宏觀思維、微觀思維、證據(jù)思維，三種思維缺一不可。如果從哲學(xué)角度看，宏觀思維就是看待人力資源合規(guī)管理的觀點(diǎn)，微觀思維、證據(jù)思維就是合規(guī)管理的手段和方法。

宏觀的系統(tǒng)思維能讓我們建立一個(gè)全局的視角去審視人力資源合規(guī)管理的各個(gè)環(huán)節(jié)，在各環(huán)節(jié)建立系統(tǒng)的聯(lián)系，發(fā)現(xiàn)在整體框架下存在的問題和風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，缺少宏觀思維，考慮問題就會(huì)是點(diǎn)狀的或線狀的，得出的結(jié)論也會(huì)較為片面。微觀思維，則是強(qiáng)調(diào)實(shí)操，讓合規(guī)管理不再是空中樓閣，將發(fā)現(xiàn)的問題以具體的方法來解決。證據(jù)思維則是從程序上、流程上保障人力資源合規(guī)管理，將行為與制度落實(shí)相統(tǒng)一。這三種思維是人力資源合規(guī)管理工作的底層邏輯。

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[1] （2017）京02民終6959號(hào)。

[2] （2016）京0102民初8721號(hào)。