三 關(guān)于寫作框架

本書共七章，關(guān)于寫作框架基于如下考慮。

第一章從必要的名稱辨析入手，明確與訟師相關(guān)的概念。就訟師與律師、訟師與訟棍進(jìn)行辨析，解讀新舊法律服務(wù)群體的認(rèn)定，闡述中國歷史上傳統(tǒng)法律服務(wù)群體的發(fā)展歷程。這些問題是從訟師到律師轉(zhuǎn)型研究的必要前提。

第二章是社會(huì)變遷的內(nèi)容，綜合分析從訟師到律師轉(zhuǎn)型的歷史背景。中華文明優(yōu)勢(shì)消退，對(duì)傳統(tǒng)體制的反思，受外力壓迫促成的以收回治外法權(quán)為直接目的的變革動(dòng)力；西學(xué)東漸，民智漸開，西方法律思想和制度的傳播構(gòu)成的思想基礎(chǔ)，以及外籍律師在華執(zhí)業(yè)的客觀參照，如此種種，匯成清末民初法律服務(wù)群體轉(zhuǎn)型發(fā)生的背景條件。

第三章從制度創(chuàng)設(shè)和發(fā)展的角度，梳理清末到民國律師制度的創(chuàng)設(shè)、正式確立、發(fā)展演進(jìn)。因官方的律師制度構(gòu)建，直接導(dǎo)致“律師興、訟師滅”，這是新舊法律服務(wù)群體轉(zhuǎn)型最直接的推動(dòng)力。

第四章描述清末訟師的“法外之勢(shì)”，對(duì)清代訟師的群體構(gòu)成及從業(yè)素養(yǎng)、才能與技巧的闡述。這是為了說明訟師已經(jīng)是不能忽視的社會(huì)力量，具有廣泛社會(huì)影響。訟師原本是傳統(tǒng)司法資源供給不足的產(chǎn)物，且基于百姓訴求與固有體制周旋，但在彰顯民權(quán)新時(shí)代來臨之際，訟師卻沒有成為制度變革的受益者，而是與舊體制一起被新的時(shí)代拋棄。通過清末訟師活動(dòng)概況，特別是典型地區(qū)的訟師執(zhí)業(yè)活動(dòng)，可以反映出社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期訟師執(zhí)業(yè)遭遇的種種新變化。

第五章和第六章集中解決“新從何處來”“舊向何處去”。第五章對(duì)新型法律服務(wù)群體構(gòu)成進(jìn)行分析，近代法律教育培養(yǎng)的大量新興法律人才，包括本土培養(yǎng)的法科畢業(yè)生以及海外留學(xué)生群體，共同構(gòu)成了嶄新的律師群體；第六章介紹新舊交集的司法環(huán)境，描述民國司法新舊雜糅的客觀現(xiàn)實(shí)。前清法律的大量援用，傳統(tǒng)司法的舊遺留，特別是“兼理司法”制度的延續(xù)，加之傳統(tǒng)社會(huì)自身的慣性力量，阻礙著律師發(fā)展，同時(shí)也給訟師活動(dòng)提供了容留空間，訟師得以繼續(xù)生存，形成新舊執(zhí)業(yè)交集的狀況，訟師努力掙扎，與律師合作、斗爭，從而衍生出“非律師”和“黑律師”等新的邊緣職業(yè)形態(tài)。

第七章是針對(duì)轉(zhuǎn)型和變革的分析和思考。律師執(zhí)業(yè)的新氣象，無法消逝的舊殘留，這些現(xiàn)象出現(xiàn)在清末民初法律服務(wù)群體轉(zhuǎn)型進(jìn)程中，值得關(guān)注。從訟師到律師，其“興”與“滅”，無論清末民初創(chuàng)律師制度“舍舊立新”的態(tài)度，還是民國時(shí)期從“高尚職業(yè)”到“營業(yè)職業(yè)”的發(fā)展困惑，都引人深思。訟師退出歷史是必然，其隱性存在卻又似乎是當(dāng)然，任何制度的簡單移植，既無力改變傳統(tǒng)也無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)。

本書共七章的寫作試圖探究以下問題。

其一，從訟師到律師的轉(zhuǎn)型，實(shí)現(xiàn)了中國歷史上法律服務(wù)群體的新舊更替，完成了嶄新制度的創(chuàng)設(shè)。從根本上說，訟師是中國傳統(tǒng)社會(huì)司法資源不足的產(chǎn)物，從未被官方正式認(rèn)可，一直處于半地下、半官方認(rèn)可的執(zhí)業(yè)狀態(tài)。律師制度則是清廷啟動(dòng)司法改革創(chuàng)設(shè)的國家司法體制的組成部分，是國家正式制定的官方制度，律師職業(yè)得到官方的認(rèn)可，以合法身份執(zhí)業(yè)。因此，訟師和律師從制度層面而言完全不同。但從二者體現(xiàn)法律服務(wù)的具體社會(huì)功能看，訟師和律師是分別在不同社會(huì)背景和司法環(huán)境下，為社會(huì)公眾提供他們需要的法律服務(wù)者，訟師是傳統(tǒng)的、舊的，律師是新興的。聚焦清末民初新舊法律群體的興與亡，從根本而言是以歷史視角進(jìn)行群體觀察。

其二，伴隨“律師興、訟師滅”，傳統(tǒng)社會(huì)的訟師并沒有轉(zhuǎn)型為律師。晚清政府啟動(dòng)司法改革，初創(chuàng)了律師制度，新興法律人才構(gòu)成了嶄新的律師群體，原有的訟師沒有融入其中，訟師努力地掙扎生存，但最終改變不了消亡的命運(yùn)。法律服務(wù)群體的新陳代謝，其結(jié)果是“律師興、訟師滅”，只有律師新人群的出現(xiàn)，沒有訟師身份的轉(zhuǎn)化。新的興，舊的滅，新的是西方舶來品的律師，從訟師到律師的轉(zhuǎn)型，沒有新舊銜接或融合，而是外科手術(shù)一樣的割除，將舊的從肌體中簡單割去，將新的直接移植進(jìn)體內(nèi)，正如同對(duì)待身體病灶的器官移植一樣。傳統(tǒng)訟師作為非主流認(rèn)可的群體，最終走向消亡。新舊的轉(zhuǎn)型，不只是形式上的詞語變化，因?yàn)槁蓭熤贫葎?chuàng)設(shè)，律師的職業(yè)身份被官方正式認(rèn)可，中國的法律服務(wù)群體實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)性的歷史轉(zhuǎn)型。有研究存在認(rèn)識(shí)誤區(qū)，認(rèn)為律師的出現(xiàn)是訟師從量變到質(zhì)變的結(jié)果，甚至還認(rèn)為訟師中的一部分人轉(zhuǎn)以律師身份執(zhí)業(yè)，這些觀點(diǎn)明顯缺乏資料佐證。

其三，思考“新從何處來”，“舊向何處去”。拓展觀察視野，探尋“律師興、訟師滅”。清末民初，嶄新的律師群體作為一個(gè)新興的社會(huì)力量，在中國近代瞬間出現(xiàn)，時(shí)人將忽然間出現(xiàn)的律師，視為時(shí)代的新陳代謝，梳理新舊更替的脈絡(luò)和走向，可以探尋新從何處來，舊向何處去，追尋訟師的終局命運(yùn)。通過“新氣象”與“舊殘留”現(xiàn)象，思考從“高尚職業(yè)”到“營業(yè)職業(yè)”的變化。訟師退出歷史是必然，在現(xiàn)實(shí)司法活動(dòng)中隱性存在卻也是當(dāng)然。從民國至今，“非律師”“黑律師”現(xiàn)象屢禁不絕，可見傳統(tǒng)舊遺留的影響。

其四，催生律師制度的內(nèi)在動(dòng)力不足，晚清政府啟動(dòng)司法改革基于功利性目的。清末的法制變革，不是由新興的社會(huì)階層主張民權(quán)的制度革命，而是晚清政府迫于外來壓力，為拯救搖搖欲墜的國運(yùn)，不得已而為的法制變革，其初衷是移植西方的法律制度以解決最實(shí)際的問題，更直接的出發(fā)點(diǎn)就是為了收回治外法權(quán)。正因?yàn)閯?chuàng)設(shè)律師制度具有強(qiáng)烈的功利性目的，其內(nèi)在動(dòng)力明顯不足，沒有客觀地全面考慮現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，無視（漠視）訟師群體的客觀存在和現(xiàn)實(shí)作用，沒有給新舊群體的融合提供制度空間，律師制度的頂層設(shè)計(jì)是急促的、草率的。

其五，傳統(tǒng)觀念對(duì)舍舊立新的影響。清末創(chuàng)設(shè)了律師制度，宣告了訟師的終局，晚清政府主動(dòng)選擇了西方的司法制度，直接移植舶來品，傳統(tǒng)中華法系因此解體。伴隨司法體制改良進(jìn)程，訟師的生存和命運(yùn)無人理會(huì)，訟師天然地不在司法改革者的視野范圍內(nèi)，最終被時(shí)代拋棄。清末的訟師在全國范圍普遍活動(dòng)，但卻沒有借司法改良的時(shí)代變革契機(jī)轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄉ矸荩瑳]有任何機(jī)會(huì)融入律師群體。清末民初法律服務(wù)群體的舍舊立新，是特定歷史條件下基于內(nèi)力、外力綜合作用下的必然結(jié)果，長期以來訟師不具有合法地位和話語權(quán)，傳統(tǒng)社會(huì)官方對(duì)訟師的否定態(tài)度，導(dǎo)致其不可能正視訟師的積極作用，官員們也多將累案積壓的責(zé)任歸咎于訟師，他們認(rèn)為，訟師的弊端剛好可以一并革除。

本書對(duì)訟師與律師的執(zhí)業(yè)交集、訟師的去向，在資料搜集上遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠；關(guān)于律師執(zhí)業(yè)的新氣象和舊殘留的分析，也不夠深入，目前也只能遺憾地止步。