摘要

第一章緒論部分是全書總體思路的概括。中間禁令作為美國法臨時救濟的一種，所能提供的比較法研究價值在于對自由裁量運用模式的啟發(fā)。中間禁令在美國法救濟體系中的角色使它具有濃厚的衡平色彩，形成了依托法官自由裁量、依據(jù)原則靈活判斷的重要特點。臨時救濟的屬性讓中間禁令的證明、程序保障等部分都有“中間性”的特點。美國法中已經(jīng)形成的救濟等級論是中間禁令屬性的重要體現(xiàn)，只有在替代性救濟和最終具體救濟都不能彌補損害時，衡平中間救濟才能發(fā)揮作用。與此對應(yīng)的大陸法系，在總體特點為穩(wěn)定的前提下，對臨時救濟的把握更加嚴格。如果想要借鑒靈活的制度設(shè)計，美國法是更好的選擇。

第二章分析了中間禁令制度的標(biāo)準(zhǔn)。首先，介紹標(biāo)準(zhǔn)的普適要素。這包括勝訴可能性、不可彌補的損害、困難權(quán)衡以及公共利益。其次，不可彌補的損害是中間禁令標(biāo)準(zhǔn)的核心要素。此種損害是指替代性救濟和最終具體救濟均不能彌補的損害。不可彌補的損害的衡量方法建立在對于救濟等級的分析之上，可以從是否為不能被替代的損害、替代救濟中損害賠償是否充分、損害賠償是否能夠計算思考。最后，介紹由不同標(biāo)準(zhǔn)要素構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)類型，并對其進行總結(jié)對比。分別列舉了對于四個要素都要衡量的法院，這些法院適用的方法還可以再細分：權(quán)衡方法和四要素方法；僅衡量四個要素中的兩或三個的兩要素標(biāo)準(zhǔn)和三要素標(biāo)準(zhǔn)；除了衡量四個要素，還需要衡量其他條件的浮動標(biāo)準(zhǔn)。

第三章總結(jié)提煉了中間禁令的程序保障理論。程序保障理論與普通法系的語境和對于個人權(quán)利的保護有密切關(guān)系。這樣的程序保障是靈活的，并且以程序價值為導(dǎo)向。中間禁令的程序保障相較于終局救濟中的程序保障更靈活、更側(cè)重于制約自由裁量，即以程序保障基本要素確保當(dāng)事人能夠知情和表達意見，同時也能依照程序功能設(shè)計其他程序環(huán)節(jié)。

第四章在前述理論基礎(chǔ)上梳理了中間禁令的具體程序。通知和聽證作為程序保障的基本要素，在形式和實質(zhì)內(nèi)容上滿足效率的要求。在保持中間禁令特點的同時，其他的程序環(huán)節(jié)也使該程序在整個訴訟系統(tǒng)中更為自洽。具體而言，中間禁令的程序包括靈活的啟動環(huán)節(jié)、寬松的證明、當(dāng)事人參與的裁判、可變更的維持期間、保障公正的上訴和威懾力強的執(zhí)行。擔(dān)保是保障被申請人利益、預(yù)防中間禁令對被申請人造成不可彌補的損害的程序環(huán)節(jié)，需要從該角度關(guān)注其必要性、責(zé)任范圍、責(zé)任啟動條件、數(shù)額和反擔(dān)保等問題。

第五章嘗試用中間禁令的方法論觀察我國行為保全制度存在的問題，并適用該方法論、借鑒具體經(jīng)驗。在行為保全制度中，作為核心力量的自由裁量存在短板，程序保障作用不達，致使其制度功能未能得到充分發(fā)揮。我國的程序保障具有管控特點，不能在糾紛多樣化、利益多元化的社會背景中為當(dāng)事人利益提供充足保護。行為保全制度的現(xiàn)有規(guī)則呈現(xiàn)出程序保障要素缺失、程序規(guī)則密度不合理、擔(dān)保功能闕如等問題。所給建議是在要素方面擴展維度，借鑒美國對于不可彌補損害的衡量路徑和類型化經(jīng)驗；在標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用方面，積累司法實踐經(jīng)驗，形成指導(dǎo)案例以供實踐參考，將所提煉的法理以立法、司法解釋形式權(quán)威發(fā)布，形成理論和實踐的良性循環(huán)。在具體程序構(gòu)建部分，配置通知及聽證、靈活啟動方式、合并聽證和審理、明確裁定內(nèi)容的要求、類型化執(zhí)行方式以及重構(gòu)擔(dān)保和救濟機制。

關(guān)鍵詞：中間禁令 行為保全 自由裁量 難以彌補的損害 程序保障