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三、研究方法

本書雖以比較法研究為重點,但寫作目的在于回應中國問題,對域外法的中間禁令制度之探討都以解決中國問題為目標,以我國相應的司法實踐和理論研究為依托。因此,本書在結構上雖突出對國外制度和理論的介紹與分析,但目的仍在于為我國行為保全制度提供一個參照和比較的框架。

我國法律并沒有“中間禁令”這一術語,對其的比較研究也缺少體系性和完整性。關于行為保全制度的研究也亟須建立系統性理論。由于兩種制度中的不同概念所代表的功能有所不同,本書先對中間禁令進行系統性介紹和分析,并在分析概念差異的前提下,汲取中間禁令制度的方法論,探討其對我國行為保全制度的可適用性。

在具體的研究進路上,本書注重對重要案例的深入討論。中間禁令制度是英美法系臨時救濟的典型制度,具有深厚的判例法淵源,因此案例是重要的研究載體和研究對象。同時,由于中間禁令具有衡平法的屬性,法官的自由裁量權在這一領域發揮巨大作用,也因此該制度才能在實踐中不斷突破舊有規則,靈活適用于各類案件。關于中間禁令的適用標準和程序設置,在很大程度上依賴于法官通過判例予以闡釋。因此,本書作為以英美法系中間禁令制度為核心的比較研究,并不限于學理論述和規則闡釋,還對相關重要案例進行了深入剖析。


[1] 參見2000年《專利法》第61條、2001年《商標法》第57條、2001年《著作權法》第49條。

[2] 參見《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》(以下簡稱《訴前停止侵犯專利權規定》)、《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》(以下簡稱《商標保全解釋》)、《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《著作權糾紛解釋》)、《最高人民法院關于審查知識產權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《知產行保規定》)。

[3] 《訴前停止侵犯專利權規定》《商標保全解釋》均包括主體、申請形式、管轄、擔保、裁定與執行、救濟、審查標準、解除、錯誤賠償等環節。《著作權糾紛解釋》則要參照《商標保全解釋》,見《著作權糾紛解釋》第30條。

[4] 參見《最高人民法院關于內地與香港特別行政區法院就仲裁程序相互協助保全的安排》。

[5] 以訴中保全來說,對比2007年《民事訴訟法》第92條和2012年《民事訴訟法》第100條,所做的改變只是行為保全稱謂和其他損害表述的增加、行為保全形式的總則性描述以及對擔保上僅適用于財產保全的限制的移除。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)所做的也只是將標準悉數交予自由裁量。

[6] 參見肖建國《行為保全:彌補財產保全不足的創舉》,《檢察日報》2012年10月19日,第3版;周翠《行為保全問題研究——對〈民事訴訟法〉第100—105條的解釋》,《法律科學》2015年第4期;李曉楓、郭萍《評析〈民事訴訟法〉中的民事保全制度的立法與不足》,《法律適用》2015年第6期。

[7] Kirsin Stoll-Debell,Nancy L.Dempsey,Bradford E.Dempsey,Injunction Relief:Temporary Restraining Orders and Preliminary Injunctions,Chicago:ABA Publishing,2009.

[8] John F.Dobbyn:Injunctions,Minnesota:West Publishing,1991.

[9] Allister,Mareva Injunctions,Toronto:Carswell,1987.

[10] Sharpe,Injunctions and Specific Performance,Toronto:Canada Law Book,1983.

[11] 參見金正佳、翁子明《海事請求保全專論》,大連海事大學出版社1996年版。

[12] 參見楊良宜、楊大明《禁令》,中國政法大學出版社2000年版。

[13] 參見李仕春《民事保全程序研究》,中國法律出版社2005年版。

[14] 參見周翠《中外民事臨時性救濟制度比較研究》,清華大學出版社2014年版。

[15] 參見郭小冬《從perfect 10 v.Google案看臨時禁令申請中的利益衡量》,《河北法學》2013年第8期。同樣主題的文章還可參見趙鳴《訴訟保全制度中的若干程序問題研究——以權益保障和平衡為視角》,《法律適用》2009年第12期等。

[16] 參見周翠《論民事訴訟中的臨時性救濟制度》,《訴訟法論叢》第6卷。同樣主題的文章還可參見孫彩虹《我國訴前禁令制度:問題與展開》,《河北法學》2014年第8期等。

[17] 參見王福華《民事保全程序中的程序保障》,《法律科學》2002年第6期。

[18] 參見劉晴輝《正當程序視野下的訴前禁令制度》,《清華法學》2008年第4期。

[19] 參見宋漢林《民事臨時救濟制度比較研究——以程序正義為視角》,《湖北社會科學》2013年第8期。

[20] 比如:和育東《試析專利侵權訴前禁令制度存在的問題》,《法學雜志》2009年第3期;龍著華《論知識產權保護的臨時措施》,《河北法學》2003年第3期;潘偉《關于知識產權訴前行為保全的法律思考》,《法學論壇》2004年第4期;吳登樓《論知識產權訴訟中的禁止令制度》,《政治與法律》2000年第2期;胡充寒《我國知識產權訴前禁令制度的現實考察及正當性構建》,《法學》2011年第10期。

[21] 比如袁紹春、劉云龍《海事請求保全比較研究》,《當代法學》2002年第1期等。

[22] 比如廣東省高級人民法院民三庭調研課題組《廣東法院知識產權訴訟禁令制度執行情況分析》,《法治論壇》第21輯。

[23] 比如占善剛、劉丹《民事訴訟保全的類型化研究》,《江蘇大學學報》(社會科學版)2013年第3期等。

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