構建科學與適用的中國犯罪論體系的基本要求[63]

梁根林[64]

一、導言

犯罪論體系是以刑法規定為基礎，根據一定原理與方法，將犯罪成立要素組織化的知識體系，是法律人理解與適用刑法的基本思維方法，更是規訓司法者審查和認定犯罪的定罪思維模型。犯罪論體系雖然不具有實定刑法規定所具有的規范約束力，但在以法律論證、溝通理性與理由之治為法治基本要素的法治國家，構建科學與適用的犯罪論體系，不僅能夠為值得國民信賴的刑法適用特別是司法裁判結論提供具有說服力的法理與邏輯支持，而且在相當程度上形塑著實定刑法規定的規范內涵，左右著刑法適用特別是司法裁判的結果。

出于對犯罪論體系邏輯自洽、體系一致與功能自足的追求，筆者認同階層犯罪論體系特別是構成要件該當性、違法性和有責性的三階層體系，并且認為階層犯罪論體系作為刑法思維方法與定罪思維模型具有普適性，其基本構造契合中國刑法規定，更有利于控制法官的思維過程，合理分配證明責任，疏通入罪與出罪渠道，實現法益保護與人權保障機能的平衡。但是，筆者亦承認，階層犯罪論體系雖然已經在中國刑法學中登堂入室，但并非無懈可擊，其本身有待進一步發展完善。為了給司法者提供科學與適用的刑法思維方法和定罪思維模型，推進中國刑法學自主知識體系的形成，在推進階層犯罪論體系中國化的過程中，應當進一步思考如何滿足以下基本要求。

二、尊重實定法，超越實定法

犯罪論體系必須以實定法關于犯罪成立條件的規定為基礎，將法定的犯罪成立要素予以組織化與體系化。如果實定法規定了嚴密完整和符合審查判斷邏輯的具有剛性約束力的犯罪成立條件和犯罪審查框架，犯罪論體系不應掙脫其約束而完全獨立地另行構建，原則上，刑法教義學應當根據實定法的規定，建構比較直觀地體現法定犯罪審查邏輯的犯罪論體系。但是，如果刑法實定法關于犯罪成立條件的規定相對比較簡約、概括，犯罪論體系就具有相對更為自由與獨立的理性建構空間。就此而論，實定法規定對犯罪論體系構建具有相對的制約性。

關于實定法規定對犯罪論體系構建的相對制約性，儲槐植教授早已洞察。在他看來，德日三階層犯罪論體系基本上是刑法學者對刑事司法的理性總結，并非刑法總則結構的直接反映，而英美雙層次模式構造不僅是刑事司法活動的總結，而且是刑法總則結構的直接反映。[65]犯罪論體系相對于實定法呈現的獨立性程度的差異，源于德日刑法典與美國刑法法典化后犯罪成立條件規定的具體化、明確化和體系化的程度差異。較之德日刑法典關于犯罪成立條件簡約、概括的規定，美國刑法法典化則在判例規則、學說見解的系統梳理與吸納的基礎上，呈現高度的具體化、明確化和體系化。實體法的明文規定與美國刑事訴訟對抗制的訴訟構造和正當法律程序的要求相結合，就基本形塑了美國雙層次的犯罪構成模式。相對簡約、概括的德國、日本刑法典的規定，對德日犯罪論體系構造的硬約束就要松弛許多，刑法教義學根據刑法典關于犯罪成立條件的一般規定，如何予以體系化、組織化構建的學術回旋空間相對就比較大。中國《刑法》總則關于犯罪成立條件的規定，類似德日刑法典，相對比較簡約、概括，給刑法教義學對犯罪論體系構建預留了較大的理論回旋余地，因此，立足于我國刑法規定的犯罪成立條件，存在構建以構成要件該當性、違法性和有責性為核心的階層犯罪論體系的理性架構空間。

但是，強調實定法規定對犯罪論體系構建的相對制約性，絕不意味著我國犯罪論體系只能直觀地復述刑法的字面規定，而應以實定法規定的犯罪成立條件為基礎，根據犯罪論體系作為規訓和指引司法裁判過程的理論思維模型的功能定位，在刑法基本原則和刑法機能的指引下，對法定犯罪成立條件予以組織化、體系化。因此，犯罪論體系構建應當既忠實于實定法，又超越實定法。忠實于實定法，是指犯罪論體系對法定犯罪成立條件的定位與理解，不能違背實定法的明文規定。超越實定法，是指在不違反實定法的硬約束的前提下，應當根據更好地貫徹刑法基本原則、全面實現刑法機能的需要，結合學術知識的發展與司法經驗的積累，予以組織化、體系化的理性構建。

因此，中國犯罪論體系構建在接納域外知識論與方法論的同時，必須始終立足于中國本土法治實踐，構建既具有刑法方法論上的普適性，又能夠對中國實定刑法規定具有充分解釋力的犯罪論體系。階層犯罪論體系作為反映刑事追訴規律、指導定罪思維過程、避免司法偶然與專斷、滿足法益保護與人權保障雙重機能、踐行罪刑法定原則要求的刑法方法論，既非特定國情或特定刑法的產物，也非只能宿命地適用于特定國情或特定刑法，而具有不拘泥于具體國別與特定刑法的普適性。但是，階層犯罪論的具體構建、立場，則不免帶有文化差異性、歷史脈動性與語境制約性，在階層犯罪論體系下展開具體刑法問題的結論更未必具有普適性。犯罪論體系指引和規訓法官定罪思維過程，具有實踐性，必須在保持概念、體系與功能的一致性與邏輯性的前提下，契合中國刑法規定并結合中國刑法規定進行本土化發展。

階層犯罪論體系的本土化不能不考慮域外犯罪論體系與中國當下語境的適應性。在21世紀轉型中的中國這樣一個特殊語境中，如果仍然拘泥于100年前的德國刑法學古典主義立場構建階層犯罪論體系，無視一百多年來德國、日本刑法理論對定罪要素及其相互關系理解的不斷深化與超越，無視當代中國傳統挑戰與新型風險并存的雙重威脅，所構建的階層犯罪論體系邏輯上再自洽、體系上再完美、表述上再精致，充其量也只能是一個自我把玩、自我欣賞的益智游戲，無助于中國法治的提升與個案正義的實現。

階層犯罪論體系的具體構建不能脫離本國刑法具體規定，更不能本末倒置，因為本國刑法規定與舶來的階層犯罪論邏輯不合就否定本國刑法規定的效力。例如，中國《刑法》總則第13條規定了作為犯罪定義必要組成部分的“但書”，分則構成要件中存在許多諸如“數額較大”“后果嚴重”“情節惡劣”等決定犯罪成立的罪量要素，這是中國刑法區別于德國、日本刑法的最大特色。中國學者構建中國的階層犯罪論體系時，必須正視這一中國特色，正確認識其出入罪功能，適當安排其體系性位置，而不能借口“但書”與罪量不適合階層犯罪論體系就輕言廢止，或者簡單地歸入與不法和責任無關的客觀處罰條件。因此，正確認識罪量要素的功能，適當安排其體系性位置，是階層犯罪論體系本土化、中國化必須回答和解決的重大問題。

三、滿足刑法基本原則的功能期待，依法入罪、合理出罪

刑法基本原則既是指導刑事立法與刑事司法全過程的指導原理，也是作為規訓司法者認定犯罪過程的定罪思維模型的犯罪論體系構建的指導原理。

中國現行《刑法》第1條關于刑法目的、第2條關于刑法任務、第3條關于罪刑法定、第5條關于罪責刑相適應的原則性規定，以及第13條至第21條關于犯罪概念、故意犯罪、過失犯罪、不可抗力和意外事件、刑事責任年齡、精神病人與醉酒的人犯罪的刑事責任、又聾又啞的人或盲人犯罪的刑事責任、正當防衛與緊急避險的一般性規定，不僅表明中國刑法確立了罪刑法定原則、法益保護原則與責任主義原則，而且已經若隱若現地呈現了定罪必須滿足構成要件該當性、違法性與有責性的階層體系要求。既然如此，中國犯罪論體系構建就可以并且應當以構成要件該當性、違法性和有責性為核心而自覺展開。

罪刑法定原則作為法治國的根本刑法原則，統領法益保護原則與責任主義原則。罪刑法定原則不僅要求犯罪論體系構建以構成要件該當性為基底，滿足定罪量刑形式合法性的要求，而且要求定罪量刑滿足實質合理性的要求，實現法外入罪禁止與法內出罪正當化解釋機能的統一。根據罪刑法定原則的雙重機能期待，構建犯罪論體系時應當將行為是否觸犯刑罰法規、該當構成要件作為犯罪成立的第一階層予以定位，并根據罪刑法定原則及其統領下的法益保護原則與責任主義原則的要求，在肯定行為形式上觸犯刑罰法規、該當構成要件的基礎上，把不具有實質違法性和有責性的行為排除在定罪范圍之外，從而使對被告人的定罪量刑既具有形式合法性，又具有實質合理性。凡不具有形式合法性，或者雖然具有形式合法性但不具有實質合理性的，一律不得定罪量刑。

根據罪刑法定原則、法益保護原則與責任主義原則的上述功能期待，中國階層犯罪論體系構建不能埋首并沉醉于刑法知識體系內部自我封閉的概念術語提煉或者形式邏輯演繹，而應當注意跟蹤、關注當代罪刑法定原則的發展變化，構建起能夠平衡保護法益、依法入罪與保障人權、合理出罪的機能的刑法知識體系。如此整序犯罪成立的條件而形成的指導司法者定罪的思維模型和知識體系，才有可能達致刑法知識體系成為科學所必需的體系一致、邏輯自洽與功能自足，使其擁有相對于其他刑法知識體系的比較優勢。

四、厘清階層體系發展脈絡，恪守體系邏輯一致性

無論是四要件犯罪構成理論還是階層犯罪論體系，都是繼受蘇俄或者德日的犯罪論體系，中國犯罪論體系構建具有繼受性，對此毋庸諱言，繼受性也不是中國刑法學的先天不足，繼受性的背后潛藏著中國刑法學可能的后發優勢。發揮好這一后發優勢，中國刑法學可以避免重復域外刑法學曾經走過的老路與彎路，充分汲取一切可以為我所用的先進理論的研究成果，并通過自身創造性的學術努力，在短期內取得長足進展。但是，能否發揮中國刑法學的這一后發優勢，首先取決于我們是否真正把握了紛繁復雜的域外刑法知識體系，能否從浩如煙海的域外刑法作品與學說中去偽存真、取其精華去其糟粕，能否像中國改革開放以來的工業現代化之路已經成功展示的那樣，實現對域外知識與技術的引進、消化、吸收乃至改造與升級。

階層犯罪論體系強調定罪要素的科學組合、結構功能、體系秩序，這是其優勢所在。在一百多年的學術推進過程中，德國階層犯罪論體系自貝林—李斯特的古典犯罪論體系、邁耶—邁茲格的新古典犯罪論體系、韋爾策爾新古典暨目的論的犯罪論體系，到當下羅克辛—雅科布斯—弗里希機能主義的犯罪論體系，經歷了歷史性、結構性、體系性、功能性和方法論的巨大變遷。平心而論，中國刑法學雖然相對較早并比較系統地引介、學習了日本以刑法客觀主義、結果無價值論的不法論為核心的三階層犯罪論體系，但對更為復雜、精深、晦澀，更具哲學思辨性、文化差異性和歷史脈動性的德國刑法理論的學習，其實才剛剛起步，對刑法主觀主義色彩相對更濃的德國犯罪論體系內部諸要素及其相互關系、內部結構及其走向以及犯罪論體系構建的歷史、文化、哲學與現實制約性的理解尚顯膚淺，甚至在相當程度上還處在“瞎子摸象”的階段，存在許多主觀想象、任意猜測、妄加判斷甚至刻意誤讀的現象。

因此，構建中國的階層犯罪論體系，需要中國刑法學者對德國、日本的以刑法基本立場與階層犯罪論體系為核心的全部刑法理論及其歷史演進進程進行全面透徹的把握，否則就不可能在德日階層犯罪論體系的基礎上，構建邏輯自洽、體系一致的科學與適用的中國階層犯罪論體系，中國刑法學者就難免淪落為德日刑法知識的“搬運工”，所謂刑法學術之爭可能不過是德日刑法“學說代理人”之爭。

五、符合刑事政策的目標設定，實現階層體系的功能自足

階層犯罪論體系作為刑法教義學的核心原路，在致力于自身的概念、術語、邏輯和體系構建的同時，應當積極開展與其他學科的對話，及時汲取其他學科的最新知識成果。其中，首當其沖甚至直接決定犯罪論體系構造的則是刑法教義學與刑事政策的融通。一般認為，如果說刑法學作為法律規范科學是以概念、術語、邏輯、體系為主線的體系性思考，那么，刑事政策則是以具體問題的妥當解決為目標的機能性思考。刑法教義學與刑事政策的關系，在相當程度上因而亦可濃縮為體系性思考與機能性思考的關系。

體系性思考是德國刑法教義學特別是犯罪論體系的基本范式。在康德關于體系即“各式各樣的知識在一個思想下的統一”或“根據各種原則組織起來的知識整體”的定義影響下，近現代以來的德國刑法教義學始終致力于整序實定刑法規定的犯罪成立條件，將刑法規定和刑法學理發展成為統一的知識體系。體系性思考于刑法理論、教學與實務無疑具有比較優勢，但是，正如羅克辛教授所指出的，體系性思考也存在忽略具體案件中的正義性、減少解決問題的可能性、不能在刑事政策上確認為合法的體系性引導、對抽象概念的使用會忽視和歪曲法律材料的不同結構等危險。[66]因此，“面對這種體系性思考最終也能產生的有缺陷的發展，人們就比較容易理解對一種學術方法的尋找工作。這種學術的辦法更多地是從具體的問題出發，并且從中提供了解決這個問題的公正和符合目的的可能性”[67]。一般認為，問題性思考總是與機能性地根據刑法目的和刑事政策尋求具體問題的妥當解決方案相聯系的，因而往往亦被稱為機能性思考。

眾所周知，英美刑法并不刻意區分不法與責任，甚至懷疑德國刑法教義學嚴格區分阻卻違法事由、阻卻罪責事由與阻卻刑罰事由是否只是一場“沒有成效的概念游戲”。[68]比較而言，英美刑法更為重視從生活經驗和具體問題出發，尋找解決問題的公正和符合目的的可能方案，問題性思考成為其刑法知識體系的最大特色，具體問題的妥當性解決總是被置于更為優先的地位。這種問題性思考優位、實用主義與刑事政策導向的機能性思維及其蘊含的偶然與專斷的危險，當然也不能被強調邏輯與體系至上的德國刑法教義學所接受。但是，隨著德國刑法教義學的高度體系化與極其精細化的發展，德國刑法學者也不得不直面“體系化的精工細作是否會導致在深奧的學理研究與實際收益之間產生脫節”的嚴重質疑[69]，不得不正視刑法的體系性思考與刑事政策的機能性思考可能產生的悖論，即“在教義學上是正確的東西，在刑事政策上卻是錯誤的；或者在刑事政策上正確的東西，在教義學上卻是錯誤的”[70]。羅克辛將這種源自李斯特的“刑法是刑事政策不可逾越的藩籬”命題的刑法體系與刑事政策的對立概括為“李斯特鴻溝”（Lisztsche Trennung）。為此，德國刑法學提出了不同的解決方案：其一為耶賽克的刑法體系退讓方案[71]；其二為沙夫斯坦因的刑事政策選擇性替代、補充控制方案[72]；其三為羅克辛的刑事政策導向的目的理性的刑法體系方案[73]；其四為雅科布斯的機能主義刑法體系方案。[74]

筆者認為，不受體系性思考約束的機能性思考是恣意的，沒有機能性思考的體系性思考更是盲目的。上述各種體系方案中，羅克辛的刑法體系方案是否徹底地解決了刑事政策與刑法體系的融貫、體系性思考與機能性思考的統一，或可再議，但是其展示的方法論上的存在與規范二元區分思維、本體論上的刑事政策進入刑法體系并受刑法體系規制的機能主義構想，對于中國犯罪論體系構建，無疑具有超越時空與語境的理論參考價值。基于后發優勢，中國犯罪論體系構建不必重復德國刑法學曾經走過的老路（物本邏輯的存在論范式的刑法體系思維）與彎路（忽視刑法體系思維的實際效益的封閉性邏輯演繹），而應在刑法體系建構過程中貫徹機能主義的體系思維，將刑事政策置于刑法體系之中作為內在參數來處理，推動法教義學符合目的地、理性地發展，同時也防止出現刑事政策任意跨越或突破法教義學規則的現象[75]，從而實現刑事政策與刑法體系的融貫、體系性思考與機能性思考的統一。事實上，無論是我國刑法理論研究，還是我國刑事司法與刑事立法，其實都對中國犯罪論體系構建的機能主義與刑事政策導向提出了理論呼吁。

六、因應犯罪變遷，動態調整體系方案

當代中國犯罪結構與犯罪樣態正在發生革命性的變化。隨著社會的文明進步與人的價值的全面覺醒，以侵犯人的法益為中心的傳統自然犯的形態與內涵發生了微妙而深刻的改變，以妨害國家對社會事務的良善治理為核心內容的法定犯超越傳統自然犯，成為主導性的犯罪形態；風險社會無處不在的風險以及對風險與日俱增的恐懼，推動立法越來越熱衷于以危險犯特別是抽象危險犯構成要件作為刑法回應公眾的安全訴求、規制法所不不容許的風險創設和實現的常態化刑法規制模式；隨著法定犯與危險犯的增多，以及刑法介入社會治理的早期化與常態化，以人身犯、財產犯為主體的重罪發案數量及其在犯罪結構中所占比重不斷下降，輕罪、微罪越來越成為犯罪結構的主體，并且在犯罪數量上呈現井噴式增長，進而推動犯罪總量的大幅上升。犯罪樣態與犯罪結構的這些趨勢性變遷不僅標志著我國法定犯時代已經到來[76]，而且推動我國進入了輕微罪時代。[77]

中國刑法理論在傳統上以自然犯與重罪為主要研究對象而進行體系性建構。隨著犯罪樣態和犯罪結構的轉型，特別是隨著法定犯、輕罪、微罪時代的到來，一方面，中國刑法理論研究應當在既有的刑法理論體系與教義學法則框架內，結合新的犯罪樣態進行與時俱進的認知、理解和整序；另一方面，鑒于法定犯、輕罪、微罪畢竟具有迥異于自然犯和重罪的不法內涵與罪責構造，中國刑法理論不能因循守舊、簡單套用既有的刑法理論體系和教義學法則，對新的犯罪現實進行封閉性的概念、邏輯的自我演繹，甚至進行削足適履、強詞奪理式的所謂教義學解讀，而是需要結合犯罪樣態與犯罪結構的轉型，根據法定犯、輕罪與微罪的不法內涵與罪責構造，重新認知、理解與整序法定犯、輕罪、微罪的成立條件，完善現有的犯罪論體系方案和教義學法則，甚至發展出一套全新的犯罪論體系方案或者至少建構全新的教義學法則。為回應這一時代需要，筆者認為，中國犯罪論體系構建需要特別重視以下幾個主要方面：

（一）人格權、人性尊嚴的刑法需保護性上升與自然犯教義學體系的與時俱進

“人是目的，不是手段。”現代刑法對人格權和人性尊嚴的刑法需保護性給予了全面確認，不僅始終把保護包括生命、健康、自由與性自決權在內的傳統人格權作為刑法的首要任務，而且不斷擴大和加強對精神層面的人格權和人性尊嚴的保護。刑法對人的保護因而出現了三個值得關注的發展趨勢：

其一，當代刑法較之過去更加重視對人的生命、健康和自由等人身法益的保護。人的生命、健康與自由是人的主體性存在的實在性基礎，既是憲法和民法保護的基本人格權的基礎，也是刑法上的個人法益乃至刻意還原為個人法益的集體法益的基礎。各國刑法通常在傳統上就十分重視對人的生命、健康和自由的保護，但在尊重人的主體性存在、標榜以人為本的現代文明社會，許多國家的刑法較之過往展現了對生命、健康和自由予以更為周延甚至更為嚴厲的刑法保護的發展趨勢。而在中國，迄今為止，刑法既無作為侵犯身體健康犯罪的基本犯的暴行罪的規定，也無作為妨害身體自由犯罪的基本犯的強制罪的規定。對此，一方面需要從立法論的角度予以回應，另一方面則應當從犯罪論體系構建與刑法教義學的維度進行審視。

其二，當代刑法對人身法益的保護越來越精神化、抽象化，保護范圍從生命、健康和自由等基本人格權不斷擴展至包括姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等人格權以及基于人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益。即使是對基本人格權的刑法保護，也在不斷地改變其傳統法益內涵而精神化、抽象化。如何因應當代刑法對人身法益的保護日益精神化、抽象化的趨勢，既在犯罪論體系構建特別是刑法分則教義學原理中具體反映這一時代精神，又有效避免刑法法益過度精神化、抽象化潛藏的風險，考驗中國學人的智慧。

其三，在以人的主體性存在、自我決定權為核心的人格尊嚴的刑法需保護性大大提升的同時，現代文明社會又不斷限制人格權主體恣意地行使自我決定權，從而形成了自我決定權的刑法保護與刑法限制的悖論。例如，現代刑法基于對人的主體性的尊重，抽象地承認人對自己的生命和身體享有自我決定權，但是，一旦人具體行使自我決定權同意他人殺死、傷害或者買賣自己的時候，往往又不承認同意的效力，所謂被害人同意的行為不僅在判例中被以各種名目予以入罪，而且可能被立法設置為諸如自殺參與罪或同意殺人罪，學理上往往亦以所謂“生命這一法益的無可替代的重要性”與“有生命危險的重大傷害說”為其奠定刑法處罰的基礎。[78]如何理解并厘清其中的內在邏輯，建構符合現代文明社會對人格尊嚴的刑法需保護性要求的被害人同意教義學法則，實現對被害人自我決定權的充分保護與合理限制，成為以人身犯為核心的自然犯教義學體系建構特別是自然犯教義學體系與時俱進必須面對的時代新課題。

（二）風險刑法的刑法風險的刑法教義學控制體系建構

當今世界許多國家的刑法在更加重視保護主要是個人法益的人格法益的同時，對可以還原為個人法益的集體法益的保護普遍出現了刑事立法活性化與刑法干預早期化的趨勢。中國刑法不僅展現了同樣的立法趨向，不斷地通過增設新罪名設置危險犯構成要件、調整與擴大現有罪名適用范圍，嚴密刑事法網、嚴格刑事責任，而且呈現了刑事立法能動化的趨勢，立法者刻意運用多種立法策略，降低犯罪證明要求，減少控方指控犯罪的難度，方便司法靈活高效地適用刑法。

面對刑事立法的活性化及積極預防性轉向，中國刑法理論應當采取何種態度，是基本否定（消極刑法立法觀）還是簡單肯定（積極刑法立法觀），抑或在同情地理解的基礎上建立有效的教義學控制機制，不僅考驗中國刑法學術智慧，而且影響中國犯罪論體系構建。筆者主張，與其在基本否定或者簡單肯定之間做選擇題，不如把重心置于通過犯罪論體系構建與刑法教義學的努力，控制其可能存在的刑法風險。勞東燕教授已經展開的一系列研究提供了很好的示范。中國犯罪論體系構建應當在此延長線上進一步展開這一刑法內部控制機制與合憲控制機制，以真正實現對風險刑法的刑法風險的控制。

（三）法定犯的不法與罪責的刑法教義學規則重塑

當代刑法規定了越來越多的法定犯，這是刑法的功能轉向風險控制與預防威懾的產物。伴隨著刑法的這一功能轉向，一方面，刑法對法定犯不法評價的重點轉向規范違反與風險創設，前置刑法干預起點，增設危險犯構成要件；另一方面，刑法對法定犯的歸責邏輯也發生了結構性的變化，較之刑法對自然犯更多地關注主觀歸責，刑法對法定犯的歸責則更多地關注行為不法與結果不法，盡管仍然必須恪守責任主義原則，但故意和過失不再是刑法上的歸責關注的重點，故意和過失的區分對刑法上的歸責也不再具有特別意義。刑法理論要正視法定犯時代的到來，正視法定犯不同于自然犯的不法屬性和歸責邏輯的特殊性，重新建構適合法定犯不法屬性和歸責邏輯的教義學法則，而不能將基于自然犯的不法屬性和歸責邏輯建構的傳統教義學法則簡單套用于法定犯。應當承認，隨著法定犯時代的到來，特別是隨著刑法方法論由存在論到存在與規范二元區分的功能論的轉型，故意和過失不僅可能出現在同一犯罪之中，使某一罪名的罪過呈現復合罪過形式，而且故意與過失可能由存在論的互斥關系蛻變為規范性的位階關系。刑法理論應當認真對待復合罪過形式與故意過失位階關系說，在此基礎上發展完善法定犯的歸責理論體系。

（四）輕微犯罪刑罰擴張事由的刑法教義學控制

刑法分則以行為人單獨實施其規定的構成要件行為并達到既遂狀態為刑罰處罰基準。教唆、幫助正犯實施犯罪的，或者正犯的行為未達既遂狀態的，則構成刑罰擴張事由。為限制刑罰處罰范圍，域外刑法對于自然犯和重罪的共犯與未完成罪的可罰性一般均有特別明文規定和嚴格限制。法定犯相對于自然犯、輕微罪相對于重罪，已經屬于刑罰處罰范圍的擴張，是否有必要在此刑罰擴張的基礎上再借由刑罰擴張事由擴張，應當秉持更為審慎的立場。因此，即便中國刑法一般性地規定了教唆犯、幫助犯、預備犯、未遂犯、中止犯的可罰性，但是其可罰性的范圍不能與正犯、既遂犯等量齊觀，而必須根據刑罰擴張事由的不同情況，結合刑事政策的目標設定與刑法基本立場，予以具體確定。

鑒于重罪、輕罪、微罪的界定標準在理論與實務上尚未達成共識，筆者無法在此就輕罪、微罪的刑罰擴張事由的刑法教義學控制形成具體立場。一個總的原則應當是，如果以3年有期徒刑為界區分重罪與輕罪，以1年有期徒刑為界區分輕罪與微罪，對輕罪的共犯與未完成罪，或不能完全否定其可罰性，但是應當采取比重罪更為審慎的立場。就微罪而言，更不能無視其與傳統的自然犯和重罪甚至輕罪在不法與責任上的重大差異，將主要基于傳統自然犯和重罪而建構的共犯教義學原理，簡單套用到微罪的共犯的認定上。原則上，應當排除微罪的教唆、幫助行為的刑事可罰性，確立微罪無共犯的共犯教義學立場，除非教唆、幫助他人實施微罪（如醉駕）達到了對他人進行支配、操縱的程度，因而得以微罪的間接正犯（如果承認間接正犯）論處。對一般的教唆、幫助他人實施微罪的行為，例如在醉駕案件中，如果明知他人可能醉酒駕駛機動車而提供酒精飲料、勸誘他人喝酒、提供車輛駕駛的，或者在他人醉酒駕駛機動車時不予勸阻反而同乘的，原則上均不得以危險駕駛罪的共犯論處。確實需要處罰的，完全可以根據《道路交通安全法》予以行政處罰。否則，可能會導致危險駕駛罪的處罰范圍借由共犯這一刑罰擴張事由而得以無限擴張，這既不具有妥當性，也不具有必要性。

在微罪的未完成罪作為刑罰擴張事由的維度上，基于與微罪共犯不可罰的相似考慮，原則上也應當否定微罪的預備犯、未遂犯與中止犯的可罰性，不得借口我國刑法一般性地確認了預備犯、未遂犯與中止犯的可罰性，而任意處罰微罪的預備犯、未遂犯和中止犯。

七、契合訴訟構造，平衡控辯職能

刑事訴訟是控方代表國家行使刑罰權、追究被告人刑事責任，辯方反駁指控、充分抗辯，法官在斟酌考量控辯雙方訴求、主張和事實、法律根據的基礎上居中獨立裁判的過程。當今世界范圍內的刑事訴訟構造，無論是大陸法系的職權主義訴訟模式，還是英美法系的對抗主義訴訟模式，都普遍呈現控辯平等對抗的發展趨勢。

隨著訴訟構造由職權主義向對抗主義的轉型，一方面，犯罪論體系應當為控方指控犯罪、法官認定犯罪提供合法性依據與體系性支持，這種合法性依據主要和直接來源于刑法分則規定的構成要件，體系性支持就是犯罪論體系范疇內的構成要件論。根據“誰主張誰舉證”的證明責任原則，控方承擔被告人符合被指控的犯罪的構成要件的舉證和證明責任。如果控方不能證明被告人的行為該當構成要件，法官就不得認定被告人有罪。另一方面，犯罪論體系在構造上亦應當為辯方反駁指控、充分抗辯提供合法性依據與體系性支持。否則，辯方的抗辯職能就無法展開。事實上，現代犯罪論體系盡管具體構造有所差異，但基本上都是按照刑事訴訟的這一功能性訴求展開的。中國犯罪論體系構建，無論是選擇階層犯罪論體系，還是借鑒雙層次犯罪構成模式，抑或繼續堅持四要件犯罪構成理論，都必須反映刑事訴訟的客觀規律，預設控辯審三方理性對話與良性互動的空間，合理分配證明責任，控制法官的定罪思維過程，疏通入罪與出罪渠道，契合刑事司法逐漸過濾、不斷收縮刑事追訴范圍的動態過程與客觀規律。

八、結語

筆者主張，構建中國犯罪論體系，應當以實定法規定為基礎，滿足刑法基本原則的功能期待，符合刑事政策的目標設定，向域外知識與本土實踐開放，因應犯罪態勢變遷提出的時代要求，契合刑事訴訟構造。這是構建一個邏輯自洽、體系與功能自足的犯罪論體系，為司法者提供科學與適用的定罪思維模型的基本要求。

當然，除了上述基本要求，構建犯罪論體系時，還應向行刑處遇開放，接受行刑效果的反饋，吸納其他社會科學知識領域（諸如社會學、社會政策、社會經濟、社會心理學、社會哲學）的最新研究成果。正如耶賽克教授指出的，刑事科學（Kriminalwissenschaften）部分是規范性科學，部分是經驗性科學，既具有社會科學的特點，又具有自然科學的特征。刑事科學與其他學科的合作，是一個具有重要意義的科學政治要求。[79]“現在社會科學向刑法及其發展前景主要提出了批評性的問題，這些問題涉及社會控制的諸多其他可能性，因違法而科處的刑罰的合法化問題，它根據在犯罪情景中能不為犯罪行為的不可證明性對罪責原則提出了異議，它要求將刑罰目的從報應轉向一般預防和特殊預防，強調社會對犯罪應負有的共同責任。只要不追求對現行法律制度和社會制度進行徹底變革，且不追求導致進入烏托邦帝國的‘廢除刑法’，而是就事論事（非意識形態）地進行討論，對刑法教義學家和刑事政策學家而言，與社會科學的對話是必不可少的，而且也是大有裨益的。”[80]

因此，我們應當繼續思考的是，如何秉承李斯特教授的整體刑法學思想與儲槐植教授的刑事一體化方法論，不斷地向其他學科和知識領域學習，汲取這些學科和知識領域的新知識與新方法，從而構建既具有普適性、科學性和適用性，又具有本土性、自主性和時代性的中國犯罪論體系。