刑法學研究的主體性呼喚研究方法的多元與折衷[14]

劉仁文[15]

一、強化中國刑法學研究的主體性日趨成為共識

2017年，筆者的一篇談中國刑法學者應有主體性意識的學術隨筆[16]引起了意想不到的反響，當時《法制日報》理論部資深記者蔣安杰女士邀請筆者針對此文的社會反響寫一篇回應文章，筆者婉謝之后，她親自操刀寫了一篇長達3000余字的編輯手記[17]，肯定了此文的問題意識。隨后，《上海法治報》圍繞此文提出的問題，組織了華東地區多位學者發表系列文章展開討論[18]，編輯徐慧女士希望筆者也能寫一篇，作為該組文章的結尾，筆者依舊婉謝了。這之后，針對此文的討論仍然沒有停止，以筆者所見，除前述《上海法治報》組織刊發的一組文章外，還先后看到了北京大學龔刃韌教授[19]、德國弗萊堡大學東亞法研究所所長卜元石教授[20]、清華大學周光權教授[21]、中國政法大學劉艷紅教授[22]等人就此文提出的觀點表達的或肯定（龔刃韌、卜元石等）或商榷甚至否定（周光權、劉艷紅等）的意見。對于學術爭鳴甚至批評，刑法學界多位學者發表了很有見地的意見，如張明楷教授指出：“被批評者的大度，有利于學術批評的展開。”[23]陳興良教授也說：“一種令人信服的批評與批判，恰恰是對我最大的褒獎。”[24]周光權教授更直言：“那些批評你的人，可能是最在意你的人。”[25]

令人欣慰的是，盡管在某些具體問題上仍然有分歧，但關于中國刑法學研究應當增強主體性意識這一立場已經越來越趨向共識了，例如，周光權教授雖然批評了筆者的《再返弗萊堡》一文[26]，但他隨后也提出中國刑法學應“盡可能擺脫對德、日理論體系的過度依賴”[27]。劉艷紅教授針對拙文，之前的批評不僅鮮明而且帶有一定的想象成分：“劉仁文教授的觀點……并不是真正倡導所謂的多元化研究，而只是想回歸傳統蘇俄刑法，堅守刑法政法學派。”[28]但三年后，她對該文轉為肯定態度：“如果中國刑法教義學脫離本土司法實踐的需要，則可能呈現有的學者所擔心的空洞化、殖民化，乃至教義學的過度精致化等現象。”[29]

吳志攀先生在懷念導師芮沐先生的文章中，曾專門提及恩師教誨他“不要與別人爭論，有時間自己做學問”[30]。筆者曾就此與吳先生有過認真的交流，雖然同意他和芮沐先生關于“時間是最好的評判者”這一判斷，但有感于“新時代是一個充滿包容性和成長性的時代，意味著前所未有的開放與接納”[31]，本文在“強化中國刑法學研究主體性”這個論題下，可能還是難以避免地會在某些問題上與相關師友展開一些討論甚至爭論。不過，在刑法學界大力提倡學術爭鳴、弘揚“君子和而不同”之風的良好氛圍下，也許筆者的某種小心翼翼甚至擔心可能反倒顯得多余和多慮了。

二、強化中國刑法學研究的主體性呼喚研究方法的多元與折衷

強化中國刑法學研究的主體性，應當以本國的刑法規定為邏輯起點，緊密結合本國的司法實踐，充分發揮判例對中國刑法學研究水平的提升作用；在比較法研究中要以“知他而知己”為目的，在引進域外刑法知識時，既要注意動態把握域外刑法理論的流變，又要準確判斷中國社會發展所處的階段，同時還要防止斷章取義，并把域外刑法知識自覺融入中國刑法學的話語體系；在方法論上，中國刑法學研究應兼收并蓄，重視研究方法的多元性和研究視野的開闊性，并由過于強調學派之爭走向折衷和統一；此外，中國刑法學者還亟須補齊短板，著力挖掘和充分利用本國歷史中的傳統資源，在實現其現代轉型方面做大量基礎性且極具難度的工作。[32]這里，重點談談中國刑法學研究方法應更重視多元和折衷這個問題。

秉承立體刑法學思維，筆者一直主張，刑法學的研究不應是平面的、靜止的、一元的，而應是立體的、動態的、多元的。有學者聲稱，“教義學化是刑法學唯一的出路”，并由此出發對筆者倡導的“立體刑法學”提出批評，認為沒必要去思考這樣一些“似是而非的問題”。[33]對此，筆者當然持保留態度，且不說刑法教義學研究只是刑法研究的一個分支，即便其對“立體刑法學”的批評也是只言片語，這不禁讓筆者想起我國臺灣地區刑法學者甘添貴先生在一次學術研討會上的發言：“任何學術上不附理由的批評都是不負責任的批評。”

如果聲稱“教義學化是刑法學唯一的出路”，就不好解釋卜元石教授觀察到的如下現象：德國法學研究的方法一般只有一個，即法教義學的方法，也就是通過對法律規范的解釋來研究法律；而美國法學研究的方法則變幻無窮，社會學方法、人類學方法、歷史學方法、心理學方法、經濟學方法等，“如果說得極端一點，美國的法學研究似乎可以運用法學外的任何方法，而法學自己的方法——法教義學的方法自20世紀20年代起一直處于一種逐漸衰落的狀態”[34]。事實上，借用德國法社會學家赫爾曼·康托羅維奇的“沒有社會學的教義學是空洞的，沒有教義學的社會學是盲目的”這一表述，我們完全可以說：“沒有社科刑法學的刑法教義學是空洞的，沒有刑法教義學的社科刑法學是盲目的。”刑法教義學和社科刑法學就像一枚硬幣的兩面，在認識法律的時候，需要共同協作、互相補充。[35]正如張心向教授所指出的，作為法教義學的法律規范研究與作為法社會學（張教授在相同意義上使用法社會學和社科法學這兩個概念——筆者注）的法律經驗研究從來就不是二元對立的，刑法教義學與刑法社會學無論是各自作為一種知識論體系，還是各自作為一種方法論體系，當它們分別穿越各自純粹理論的藩籬，來到法律實踐行動的場域，呈現的場景卻是彼此的妥協與融合。[36]近年來，面對許多引發輿情的疑難刑事案件，一些青睞于刑法教義學的學者都試圖從德日三階層理論優于傳統的四要件理論這個視角來解讀和尋找答案[37]，但總給人一種隔靴搔癢之感，而社科刑法學則在刑法教義學遭遇疑難案件困境時，提供了一些有價值的參考，為國法、天理、人情相統一作出了自己的貢獻。所以，不管承認與否，任何一個國家的刑法學研究都需要“刑法教義學為體，社科刑法學為用”。[38]

鑒于我國當前部分學者將刑法教義學視為唯一的研究方法，筆者在這里要特別提醒，德日早已有學者對于過度強調刑法教義學提出了反思。[39]例如，雅科布斯就認為，德國學說爭辯因果行為論或目的行為論何者為佳，以及爭辯階層構造理論，純粹是由第二次世界大戰之后，刑法學者逃避政治壓力所致，因為作為戰敗國的知識分子，談規范的目的或規范的本質等會有自我否定的壓力，所以只好把精力放在這種技術問題上。[40]羅克辛也認為，如果只強調刑法之內的體系性思考，會帶來以下問題：一是忽略具體案件中的正義性；二是減少解決問題的可能性；三是不能在刑事政策上確認為合法的體系性引導；四是會忽視和歪曲法律材料的不同結構。[41]同樣，日本也有學者指出，日本受德國刑法學的絕對影響，陷入了強烈的唯體系論，這使得無論在第二次世界大戰前還是在第二次世界大戰后，都難以自下而上地對刑罰權的任意發動現象進行批判，并為這種批判提供合理根據。[42]筆者再次重申，說這些絕不是要否定刑法學研究中的體系性思考，只是提醒方法論多元的必要性和重要性。稍稍延伸一下，其實，刑法學研究不光是教義研究，甚至也不光是社科研究，它還涉及人文研究。“敵人刑法”也好，“愛的刑法”也罷，價值判斷是回避不了的，在時下刑法技術主義傾向愈來愈強烈的背景下，記住這一點，筆者覺得有特別的意義。事實上，強調對機械執法進行糾偏的法感情理論就認為，裁判者要么帶著法感情對案件結果進行預判，然后去理性尋找法規范，用以檢驗自己的法感情是否正確，要么就是先通過三段論形式邏輯獲得一個推理，然后看這個推理的結果能否通過法感情的檢驗，從而形成一個更為完善的包含內在因素和外在因素的法發現模式。[43]筆者理解這里的法感情理論就是一種將情懷融入專業判斷的法律人思維，這與耶林的主張不謀而合：“正義感是一切法律之心理淵源。”[44]

在討論刑法學研究方法時，不能不提及當前學界熱衷的學派之爭。周詳教授在最近一篇觀察和呼吁學派之爭的文章中，把筆者視為反對學派之爭的一以貫之的“典型代表”[45]，其歸納未必準確（只要是認真嚴肅的討論，我們應當允許“每個人心中都有一個哈姆雷特”），但筆者確實對一味強調學派之爭心存警惕。應當看到，學派之爭只是特定歷史時期自然而然的產物，它一般發生在出現了新的社會情勢這種特定的時間節點（如自由資本主義發展到壟斷資本主義時期出現的新派與舊派的論戰），學術研究更多時候應當是一種“極高明而道中庸”。從歷史上看，學派之爭本身不是目的，特別是作為經世濟用之刑法制度與刑法學，最終都會走向折衷[46]，新派與舊派如此（當今哪個國家的刑法不是行為刑法與行為人刑法的融合？例如，德國刑法學界就有“德國刑法是新舊學派不同觀點調和的產物”的說法）[47]，形式解釋與實質解釋如此（在功能主義的牽引下，刑法解釋完全可以融合形式解釋與實質解釋）[48]，行為無價值與結果無價值也是如此（世界上有哪個國家的刑法是完全的所謂“行為無價值”或“結果無價值”？還不都是二者的融合，只不過不同國家在不同階段偏重“行為無價值”或“結果無價值”的規定所占比例不同而已）[49]，其他如主觀主義與客觀主義（現代刑法哪個國家不是主客觀相統一？）[50]、報應刑與預防刑（哪個國家的刑罰現在不采并合主義？）[51]，等等，莫不如此。

我們過去都以為學派之爭在德國和日本是天經地義的，但辯證法告訴我們，凡事都要一分為二地看。以所謂行為無價值與結果無價值之學派論爭為例，事實上，第二次世界大戰之后，“學派論爭急速平息”，德國和日本都因為相互折衷而提出二元論，只不過德國的主流是以行為無價值為主、以結果無價值為輔的二元論，而日本的主流則是以結果無價值為主、以行為無價值為輔的二元論。[52]再把眼光放遠一點，由于德國歷史上有過作為納粹政權御用工具的基爾學派等教訓，“目前在德國刑法學中構建一個學派往往會與限制學術自由聯系起來，并因此而受到反對”[53]。對此，羅克辛教授的話也可呼應：“我從來沒有形成一種以下意義上的‘學派’，即要求我指導的博士生或者教授資格獲得者采取確定的學術觀點。這違背了我對學術的理解，在我看來，所有的法學知識都是暫時的，必須反復接受質疑。但是，刑法是在法治國、自由主義和刑事政策影響之下被制定的，是我們每個人都分享的基本思想，因為這是從我們共同的研究中得出的結論。”[54]看到這里，對于西原春夫教授的如下講述似乎就更好理解了：他的導師齊藤先生平時私下對他是很親切的，但一到日本刑法學會的年會上，就把他甩開很遠，從不將他引薦給其他先生，“我估計大概是因為，齊藤先生認為學會應該是自己去開拓的地方”，受導師的影響，后來他也告誡日本年輕一代的刑法學者：“在學會的場合向別人介紹自己門下的學生，這種做法是不對的。”[55]2022年8月21日，中國刑法學研究會會長賈宇教授在首屆全國“刑事治理現代化研究生論文競賽”上的致辭中也提到了“希望年輕的學子們不要急于認什么宗、入什么派”，可能這句話引起不少人的共鳴，以致不少微信公眾號如“教授加”在轉發該致辭時直接以這句話為標題。[56]2022年，為祝賀德高望重的儲槐植教授九十華誕而出版的《儲槐植文選》也收錄了先生關于刑法學研究范式檢討的一篇重要作品，題目就是《提倡折衷——法學研究范式檢討》[57]，這不能不引起我們的深思。

最近，筆者讀到《法學研究》編輯馮玨編審批評中國民法學界“多學術觀點而少學術通說”的文章，感到這和我們刑法學界也很相似。她認為學術通說的價值在于，贊同通說的人承擔的論證責任小，而反對通說的人承擔的論證責任大。這樣，如果立法或司法實踐采納學術通說，就可以減輕立法者與司法者的論證責任，立法者與司法者也就會更尊重學術通說，有利于法律理論與法律實務的良性互動。

而要形成學術通說，就需要集中學術研究的力量去構建學術通說體系。馮玨編審還以《法學研究》2017年第3期發表的德國弗萊堡大學卜元石教授的《重復訴訟禁止及其在知識產權民事糾紛中的應用——基本概念解析、重塑與案例群形成》一文為例，認為卜教授研究的著眼點就不是單純地批評既有研究的不足，而是朝著形成學術通說的方向努力。中國刑法學界過去是有通說而無學派，現在卻似乎是有學派而無通說。雖然通說也不是一成不變的，甚至在特定的時間節點和階段，舊的通說被打破，新的通說逐漸形成，但無論如何，我們不能為學派而學派，盡可能形成學術通說，是學術共同體的責任。這里，既涉及立場，也涉及方法，立場就包括前述所說的研究著眼點，方法則包括前述所說的折衷。

三、用主體性意識激活中國刑法學人的創造力和想象力

歸根到底，中國刑法學研究的主體性應落實到每個個體身上，“千人之諾諾，不如一士之諤諤”。這方面，日本同樣有過前車之鑒，據井田良教授回憶，日本在一段時期中對德國刑法學達到了“近乎病態般的偏愛”，甚至有的日本學者認為知道德國刑法教授的名字及其生平，就認為具有學術價值。[58]我國當前有沒有這種現象呢？且聽陳忠林教授的一家之言：“有人說，我們中國的刑法學界是個進出口公司，北京是批發站，其他的地方是零售商……根據我個人與外國大師們過招的經驗……如果在接受外國刑法理論的過程中，我們只是盲目照搬，不去分析這些理論的前提、根據、基礎有誤或者錯誤，甚至以外國理論的批發公司為豪，這種觀念，說輕一點是缺乏科學精神，說重一點，恐怕就是誤國誤民。”[59]雖然陳教授的個別措辭可以商榷，但他這種主體性意識是對的。[60]

其實，任何一個優秀的刑法學人都是一個主體性很強的人，這種主體性不光表現在對別人的觀點不人云亦云，而且也表現在不斷修正自己的觀點上。以張明楷教授的《刑法學》為例，且不說前后六個版本在內容結構上有大的調整（從最初的四要件到后來的三階層再到如今的兩階層），光看他前后幾個版本的前言，也能深深體會到其可貴的主體性意識與自我否定精神。例如，他在第5版前言中就指出：“‘相信只有一種真理而且自己掌握著這個真理，這是世界上一切罪惡的最深刻的根源。’我不會相信只有一種真理，更不會認為自己掌握了真理……只要閱讀就有想法，只要思考就有變化。”[61]這又讓筆者想起他在另一篇論文中所表達的主張：“學術觀念的針鋒相對并不影響學者間的深厚友誼。眾所周知，李嘉圖和馬爾薩斯的學術見解存在明顯分歧，他們幾乎在每個問題上都有無休止的爭論，但他們一道尋求真理，具有深厚的友誼，這種友誼又使得他們在學問上、人格上成為偉人。”[62]

刑法學研究充滿了價值判斷，它既涉及對人的理解和認識，也涉及對環境的理解和認識，因而不可能像自然科學那樣在一個不受外界干擾的實驗室里得出唯一的結論。更何況每個學者在不同的階段，學術觀點和立場又完全可能發生變化。這種人文社會科學的復雜性注定了其研究方法的多元性，達至正義的艱難性，也更加呼喚研究者的主體性意識和論辯精神。經過40多年的改革開放，中國刑法學界兼收并蓄，匯聚了大量人才，積累了寶貴資源，只要我們繼續在保持國際視野和開闊胸懷的同時，致力于把論文寫在中國的大地上，中國刑法學者就必將大大激發出自己的創造力和想象力，一方面在國內更好地推進良法善治，不斷探求刑法正義的最優解，另一方面也在國際上發出中國刑法學應有的聲音，展示出中國刑法學應有的形象和品質。