第三節 風險社會理論中的“風險”

我國刑法學界所熱衷討論的風險社會理論，直接繼受自貝克的學說。然而，與社會學中的討論不同，在我國刑法學界，對風險社會理論，人們基本上流于形式的、狹隘的甚或是望文生義的理解，并未從現代性的角度加以展開。無論是支持者還是反對者，都沒有將它當作解讀社會轉型的一種普遍的社會理論。對此，盧建平教授也提出過類似的批評，認為目前我國刑法理論界對風險社會理論的解讀不盡準確且片面，有先入為主之嫌，往往是從自己熟悉的刑法專業出發，深陷刑法學的知識話語結構之間不能自拔。¹這樣的誤讀，不僅在相當程度上扭曲了風險社會理論本來的面目，也直接影響到人們對風險概念的準確理解。

由于僅僅將風險社會理論視為一種關于風險的理論，我國刑法學界在對風險概念進行把握時存在較大的偏差。具體表現為：一是將風險完全當作是實在意義的概念。比如，張明楷教授在對風險社會理論進行批駁時，便是從風險并沒有客觀增多的論證入手，而得出風險社會并非真實的社會狀態的結論。²又如，夏勇教授提出，在貝克的理論中，“風險社會”的特定“風險”之來源是工業生產帶來的污染。³二是在承認風險的建構性的一面的同時，將風險僅僅限定為那些導致古典工業社會的風險控制邏輯失效的、具有毀滅性的全球風險，主要包括核爆炸與核泄漏、有毒物質、基因技術、生態污染、金融危機、恐怖主義。⁴三是將風險社會中的風險，直接與刑法中的風險概念相混淆。比如，有學者將客觀歸責理論中所謂的“風險”與風險社會理論中的風險相等同，據此認為客觀歸責理論是德國刑法面對風險社會的現實所做出的積極回應。⁵

前述關于風險概念的理解，明顯偏離了風險社會理論的本意。在貝克這里，風險并非完全實在意義上的概念，⁶而是既具有實在性，又具有建構性的一面。所謂的實在性，是指工業社會以來的風險是由不斷發展的工業化與科學生產所引起，是人類運用知識與技術改造而引發的結果。它可能指的是不確定性本身，也可能指的是消極的后果。這種風險客觀存在，并具有迥異于傳統風險的特性；在傳統社會中，威脅人類的一向是如旱災、地震、饑荒等外部風險。所謂的建構性，意味著對風險的定義會受政治、社會、文化等因素的影響。貝克明確指出，有關風險的知識，與其歷史及文化符號、知識的社會結構緊密相聯，“正是文化感知和定義構成了風險。‘風險’與‘(公眾)定義的風險’就是一回事”。⁷

由于風險兼具實在性與建構性，風險感知與實在的風險之間就并非簡單的對應關系。舉例來說，人們死于恐怖主義的風險客觀上要遠小于死于機動車交通事故的風險，但公眾對恐怖主義威脅的感知卻更為強烈。政府對公共問題的決策和有限資源的配置，主要不取決于實在的風險本身，而更多地受到公眾關于風險的感知與判斷的影響。這意味著風險的評估與接受風險的意愿不僅是心理學上的問題，而且首先是社會問題；誰或者什么決定某一風險是否予以考慮，是一個至關重要的問題，有關風險預測、風險感知、風險評估與風險接受的討論，都與是考慮還是無視風險的選擇緊密相關，而這一選擇的過程明顯為社會因素所控制。⁸

因而，盡管早期工業社會的風險與風險社會的風險在客觀性質上很難說存在不同，并且似乎也難以在實證的意義上精確地證明，風險社會階段的風險有絕對的量上的增加或程度上的加??；但這并不意味著，可以將早期工業社會中的“風險”完全等同于風險社會中的“風險”。在風險社會中，對風險威脅的感知不僅塑造了人們的思想與行動，也直接決定著制度的建構。承認風險的存在，勢必影響公共討論與政治的關注重心，由此而影響政策與法律制度的走向，這種當下的決策會使未來變得不確定；否定或者無視風險的存在，只會使風險的發展更加不可收拾且難以控制。正是基于此，貝克才援引吉登斯的“人為制造的不確定性”的概念，來詮釋風險的內涵，并提出“人為制造的不確定性”這一概念有著雙重的含義：首先，更多和更好的知識正在成為新風險的發源地；其次，相反的論斷也同樣真實，即風險來自“無意識” (沒有知識)，同時也是由“無意識”構成的。⁹

可見，若是要為風險社會理論中的風險概念提煉關鍵詞，則這個詞非人為的不確定性莫屬。所謂人為的不確定性，指的是不確定性源于人為的決策。貝克明確指出，瘟疫、饑荒和自然災害等傳統風險，與現代的“風險”的本質區別便在于，前者不是建立在決策基礎上，或者說不是建立在關注技術經濟優勢和機會，僅僅把災難視為發展的陰暗面的決策基礎上。¹⁰也只有從人為的不確定性的角度去理解風險，才能夠明白貝克為什么同時關注個體化的進程，并聲稱個體化正在變成第二現代性社會自身的社會結構。¹¹風險社會中，面對個人生活中所面臨的不確定性，以社會道德環境、家庭、婚姻和男女角色來應對焦慮和不安全感的傳統方式不斷遭到失敗，需要個體自身來應對焦慮和不安全感，¹²由此而啟動個體作為社會再生產的基本單元的進程。

有關風險與人為決策的不確定性問題，盧曼做過更為深刻的剖析。盧曼指出，根本不存在無風險的決策，只要人們做出決策，風險便無法避免。人們知道得越多，所不知道的也越多，其風險意識也就越復雜；人們算計得越理性，此類算計變得越復雜，進入視野的涉及將來的不確定性因而也就是風險的方面也便越多。因而，現代的風險社會不僅是對科技成就的后果的感知，它的種子就包含于研究可能性的擴張與知識本身的擴張之中。除決策帶來的風險之外，針對風險所提出的預防措施本身也構成風險的重要來源。¹³由于未來依賴于當下的決策與選擇，人類最終面臨理性化的悖論，用以控制風險的知識、制度與技術，最終反而成為造成更多不確定性的風險的來源：“知識、法制和科技越發展，越自由創造，人們越是更多地知道那些不可預測的未知事物，人們越陷于更大的不確定性，越面臨更多的可能性，因而也越面臨更多的風險?！?a href="#annot46" id="ref46">¹⁴

只要承認風險概念是以人為的不確定性作為其意義的內核，則前述三種有關風險概念的理解便有失妥當，由此所展開的有關風險社會理論或風險刑法理論的批評也缺乏相應的針對性。

其一，僅僅在實在的意義上理解風險，以風險自古以來便處處存在，且法律一直致力于處理事故或災難事件所帶來的風險為由，來批評風險社會理論的觀點并不成立。所謂的風險社會，界定的重心本來就不是人為風險客觀上增多或加劇，而是說這種風險的日益顯露，在整個社會中造成的不安感，而這種不安感又如何支配了公共討論與政治層面的決策，影響包括刑法在內的制度與理論的走向。另外，此類批評觀點明顯是建立在對風險社會理論的誤解之上的。社會學中的風險社會理論關注的核心并不在于現代社會的生活對于個體而言是否變得更加危險，“它感興趣的只是共同制造的風險及其集體效應。對于風險的社會學而言，破壞環境不僅意味著共同侵犯生態系統的結果，而且是以危害生物物理的生存基礎為方式的共同的自我損害。社會學認為，應對此負責的因素不在于功能失靈，而是在于結構，正是結構造成了現代的成就。風險社會的理論其實是把社會對未來的預防能力作為研究的問題”。¹⁵因而，將風險概念限定于實在的技術風險本身，顯然是將作為一種解讀現代性的普遍理論而存在的風險社會理論，誤視為單純的關于技術風險的理論。

其二，認為只有現有制度完全無法解決的、具有毀滅性的全球性風險，才是風險社會理論中的“風險”的觀點，犯了倒果為因的錯誤，且很難與貝克的其他論述相協調。按照論者的界定，當機動車作為一種污染源或存在產品質量缺陷時，它是風險的來源，而當它作為普通的交通工具發生事故時，則不屬于風險的來源。如此界定風險的范圍，未免太過任意。并且，也難以解釋貝克為何要在《風險社會：新的現代性之路》一書中花大量的篇幅，去論述社會階級、家庭模式、性別身份、婚姻、親子關系、職業與政治等方面經歷的變化的問題，因為它們根本無法歸入論者所列舉的有限的、特定類型的風險范圍內。對“風險”概念的這種狹隘理解，部分是源于對貝克所謂的系統性與全球性的誤解。貝克所謂的系統性，指的是應當從是否為工業化的后果的角度去理解與界定風險，但凡是隨工業化而來的長期的、系統產生的，需要代之以政治去解決的問題，都可歸入風險的范疇。¹⁶而所謂風險的全球化，顯然不僅是指風險所造成的結果的全球化，也包括其原因的全球化。據此，機動車無論是作為污染源還是作為交通工具，都構成風險的來源，因為從生產過程與流通環節來看，它本身就是全球化的產物。

其三，將風險社會理論中的風險與刑法中的風險相提并論，甚至將二者相等同的觀點，更是有亂點鴛鴦譜之嫌。風險社會理論中的風險，其重心在于人為決策所帶來的不確定性，它涉及的范圍極廣，覆蓋社會生活與個人生活的方方面面，且往往更多是指系統性的、制度化的風險。刑法中允許的風險理論或制造法所不容許的風險中所謂的風險，則專門指源自第三人的行為對法益構成的威脅，它更接近于危險的概念；風險允許或不允許，僅僅意在標示對法益的威脅是否為法秩序所許可。誠然，刑法所規制的風險中有部分確是源于風險社會中的風險，但這充其量只能表明，兩種風險概念在外延上存在一些交叉，而并不意味著二者是相同的。將兩種具有不同意義的風險概念張冠李戴地混在一起，其謬誤之處一目了然。

1 盧建平教授進一步指出，誤讀的突出表現為：一是無視風險社會理論的宏觀性，將其簡單地理解為風險個人化、個別化，與個人行為的危害可能性、人身危險性或者危險狀態相連接；二是忽視風險的遍在性、互動性，無視在社會組織、結構、制度等更重要層次的社會風險，而單純依據行為——行為人的思路，強調個人風險、行為風險。參見盧建平：《風險社會的刑事政策與刑法》，載《法學論壇》2011年第4期，第22頁。

2 參見張明楷：《“風險社會”若干刑法理論問題反思》，載《法商研究》 2011年第5期，第83—85頁。

3 參見夏勇：《“風險社會”中的“風險”辨析刑法學研究中“風險”誤區之澄清》，載《中外法學》2012年第2期，第252頁。

4 參見南連偉：《風險刑法理論的批判與反思》，載《法學研究》 2012年第4期，第143—144頁。

5 參見王振：《堅守與超越：風險社會中的刑法理論之流變》，載《法學論壇》2010年第4期，第74頁。

6 當然，貝克在其早期的理論中，的確是較為偏重風險的實在性的一面，所以，他所舉的例子幾乎無一例外是生態風險方面的。之后，貝克顯然意識到這一問題，所以在之后的理論中做出了明確的調整。

7 〔英〕芭芭拉·亞當等編著：《風險社會及其超越：社會理論的關鍵議題》，趙延東等譯，北京出版社2005年版，第323—333頁。

8 See Niklas Luhmann, Risk: A Sociological Theory, translated by Rhodes Barrett, New Brunswick: Aldine Transaction, 2005, pp.3-4.

9 參見〔英〕芭芭拉·亞當等編著：《風險社會及其超越：社會理論的關鍵議題》，趙延東等譯，北京出版社2005年版，第329頁。

10 參見〔德〕烏爾里?！へ惪耍骸妒澜顼L險社會》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學出版社2004年版，第67頁。

11 參見〔德〕烏爾里?！へ惪?、〔德〕伊麗莎白·貝克—格恩斯海姆：《個體化》，李榮山等譯，北京大學出版社2011年版，第31頁。

12 參見〔德〕烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會：新的現代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第189—190頁。

13 See Niklas Luhmann, Risk: A Sociological Theory, translated by Rhodes Barrett, New Brunswick: Aldine Transaction, 2005, pp.28-31.

14 高宣揚：《魯曼社會系統理論與現代性》 (第2版)，中國人民大學出版社2015年版，第257頁。

15 〔德〕萊納·沃爾夫：《風險法的風險》，陳霄譯，載劉剛編譯：《風險規制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第81頁。

16 參見〔德〕烏爾里希·貝克：《風險社會：新的現代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第20—21頁。