第四節(jié) 預(yù)防主義刑法體系之興起

在我國刑法學(xué)界，未能準(zhǔn)確把握風(fēng)險社會理論作為一種現(xiàn)代性理論的本質(zhì)，不僅導(dǎo)致對風(fēng)險概念的狹隘界定，也使人們在尋找風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的連接點時做出錯誤的判斷。既有的關(guān)于風(fēng)險刑法理論的研究，無論是支持者還是反對者，大多將風(fēng)險當(dāng)作是風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的關(guān)聯(lián)點或連接樞紐。將社會學(xué)理論與刑法理論做這樣簡單的嫁接，無疑并不妥當(dāng)。因為風(fēng)險社會理論中的“風(fēng)險”，根本就不同于刑法理論中所談的風(fēng)險。借助于一個形式上相同而意義重心迥異的風(fēng)險概念，不可能彰顯與維系風(fēng)險刑法理論與刑法體系之間的關(guān)聯(lián)。那么，這是否意味著風(fēng)險社會理論與刑法體系之間根本不存在內(nèi)在關(guān)聯(lián)呢？答案是否定的。

的確，風(fēng)險社會理論作為一種社會學(xué)理論，與刑法理論構(gòu)成兩個相互獨立的體系。因而，不應(yīng)將風(fēng)險概念當(dāng)作勾連二者的樞紐。否則，風(fēng)險社會理論就會像文化概念一樣，變成什么都可以裝的筐。而如果刑法中的什么問題都可以用風(fēng)險社會的理論去解釋，就等于說它什么也不能解釋，泛化的關(guān)聯(lián)性解釋很難具有令人信服的解釋力。當(dāng)務(wù)之急需要對風(fēng)險社會理論如何影響刑法理論的變遷的脈絡(luò)，做一個清晰的梳理。

第一，風(fēng)險社會理論所揭示的社會現(xiàn)實，構(gòu)成我們展開刑法理論研究時必須注意的前提事實與基本語境。對于法律研究來說，“社會的性質(zhì)不應(yīng)不加質(zhì)疑地斷定。法律可以界定社會，正如它可以調(diào)控社會，但它只能根據(jù)社會本身提供的條件來界定社會。法律以社會的概念作為前提條件，這種社會概念不僅界定了法律在技術(shù)方面的管轄范圍，而且界定了法律干預(yù)所需要合理整合的領(lǐng)域，以及包含了法律合法化及其文化意蘊的一般淵源。隨之而來的，是諸如社會同一性、一致性以及一般模型之類的觀念受到了質(zhì)疑，關(guān)于法律性質(zhì)和功效的預(yù)設(shè)也都成了疑問的對象。”¹

第二，社會整合機制的重大變化，在政治層面直接影響了主導(dǎo)性的政策基調(diào)。從工業(yè)社會到風(fēng)險社會的轉(zhuǎn)型，代表著從需求型團結(jié)到焦慮促動型團結(jié)的轉(zhuǎn)變。按貝克的說法，階級社會的驅(qū)動力可以概括為“我餓！”風(fēng)險社會的驅(qū)動力則可以表達為“我害怕！”焦慮的共同性代替了需求的共同性。在此種意義上，風(fēng)險社會的形成標(biāo)示著這樣一個時代，在其中產(chǎn)生了由焦慮得來的團結(jié)并且這種團結(jié)形成了一種政治力量。²所謂的風(fēng)險社會同時也是“焦慮社會”，甚至如學(xué)者所言，“焦慮社會”的標(biāo)簽可能更為適當(dāng)一些。³與社會整合機制上的這種變化相呼應(yīng)，工業(yè)社會時代的“發(fā)展”導(dǎo)向的政策基調(diào)，到了風(fēng)險社會為“安全”導(dǎo)向的政策基調(diào)所取代。安全問題開始主導(dǎo)公共討論與政治決策，取代發(fā)展問題而成為全社會關(guān)注的重心。安全既構(gòu)成風(fēng)險社會的基礎(chǔ)，同時又構(gòu)成政治上的動力。因為“現(xiàn)代社會的社會成員對于安全的欲求極為強烈，對于暴露的危險非常敏感。社會成員熱切希望除去、減少這種高度廣泛的危險，熱切希望在這種危險現(xiàn)實化之前，國家介入社會成員的生活來除去、減少這種危險”。⁴

正是在這樣的背景下，對犯罪問題的看法也發(fā)生了根本性的改變。在工業(yè)社會時代，犯罪現(xiàn)象被認(rèn)為是社會資源分配不公或者社會的相對剝奪所造成的結(jié)果，因而，促進社會公平與加強貧困人口的福利救濟，被認(rèn)為是解決犯罪問題的基本方案。然而，從二十世紀(jì)六七十年代起，至少在英美社會，矯正與復(fù)歸的構(gòu)想最終衰落，主流的犯罪學(xué)思想日漸用控制理論來解釋犯罪產(chǎn)生的原因，各式各樣的控制理論不再將犯罪當(dāng)作相對剝奪所造成的問題，而認(rèn)為是控制不足(包括社會控制、情境控制與自我控制)所致。受控制理論的影響，犯罪開始單純地被視為是對社會安全的一種正常的、常規(guī)的威脅來源，這樣的觀念不僅強化了報復(fù)性的、威懾性的政策，而且直接導(dǎo)致預(yù)防對治療的取代，并促成犯罪預(yù)防與社區(qū)安全的基礎(chǔ)設(shè)施的全面擴張。⁵

第三，安全問題構(gòu)成風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的連接點，由此而使預(yù)防成為刑法的首要目的。風(fēng)險意識的核心不在于現(xiàn)在，而在于未來；在風(fēng)險社會中，過去失去了它決定現(xiàn)在的權(quán)力，它的位置被未來所取代。⁶隨著安全問題的日益凸顯，在風(fēng)險社會里彌漫著一種普遍的不安全的情緒，人們更加關(guān)心的是如何預(yù)防未來可能出現(xiàn)的壞的東西。這種壞的東西既可能是技術(shù)發(fā)展帶來的污染或不安全的食品、藥品，也可能是遭遇犯罪攻擊的風(fēng)險。不安成為社會生活結(jié)構(gòu)和國家安全的決定性因素。⁷大體上，對風(fēng)險的應(yīng)對可以分為兩個層面：一是集體層面，通過群體決策或制度性的措施來解決風(fēng)險分配與控制的問題；二是個體層面，個人會針對所感知到的風(fēng)險采取個體化的處理方案。訴求國家的干預(yù)便屬于集體層面的應(yīng)對范圍，一個為焦慮所籠罩的風(fēng)險社會勢必要求國家全方位地介入，包括利用法律制度來解決對風(fēng)險問題做出回應(yīng)。

由于數(shù)量化的風(fēng)險概念并不適合作為法律概念，“所以其讓位于更能提供法律規(guī)范性診斷的概念，如排除危險或者預(yù)防。通過運用這兩個概念，法律試圖以雙重的方式來獲得與未知性和不可權(quán)衡性相對的安全性：一是法益的安全，即為所涉法益提供安全保障；二是法律的安全，即保證法律作為一個決定體系本身的可靠性和可預(yù)見性”。⁸在刑法領(lǐng)域，公眾對于安全的現(xiàn)實需求會匯聚成刑事政策上的壓力，最終通過目的的管道傳遞至刑法體系的內(nèi)部，驅(qū)使刑法體系向預(yù)防目的的方向一路狂奔。進入20世紀(jì)中期，報應(yīng)刑法的沒落與特殊預(yù)防之矯治構(gòu)想的失敗已成為不爭的事實，一般預(yù)防則脫穎而出成為各國刑法的首要目的。不管在美國的討論還是斯堪的那維亞或是德國，都可以察覺到積極的一般預(yù)防、間接的或是整合的一般預(yù)防占了上風(fēng)。⁹刑事政策基本信念上的這種快速趨同，使各國(至少在西方社會之間)刑法體系在發(fā)展走向上表現(xiàn)出驚人的共同性。

第四，基本目的的變化意味著刑法價值取向的重大調(diào)整，預(yù)防走向的刑法體系強調(diào)刑法的社會保護，這樣的價值選擇最終深刻地塑造了刑事實踐與刑法理論的發(fā)展。由于認(rèn)為只有國家才能迅速有效地應(yīng)對風(fēng)險，社會成員容忍了國家介入社會生活的傾向；國家于是以“維持安全的社會生活”“維持國家、社會秩序”“維持平穩(wěn)的社會生活環(huán)境”等為根據(jù)，推行“有危險就有刑罰”的擴張性的入罪化原則。¹⁰刑事立法中的這種實踐，刺激著刑法理論朝相同的方向邁進，由此而促成預(yù)防刑法或者說安全刑法的出現(xiàn)。敵人刑法本質(zhì)上也應(yīng)歸入安全刑法的范疇，與風(fēng)險社會有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。¹¹不管是安全刑法或敵人刑法，它們都源于現(xiàn)代頻發(fā)的危險。¹²有論者明確指出，雅科布斯( Günther Jakobs)的敵人刑法理論映照著風(fēng)險社會的影子，體現(xiàn)了風(fēng)險社會對刑法學(xué)的深刻影響。¹³基于此，嚴(yán)格說來，用風(fēng)險刑法理論來指稱風(fēng)險社會中刑法體系所經(jīng)歷的變化并不準(zhǔn)確，預(yù)防刑法或安全刑法是更為到位的稱法。

綜上，風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的連接點并非風(fēng)險，而是安全。前者對后者施加影響的基本路徑為：隨著風(fēng)險為人們所日益感知，不安全感在全社會蔓延→安全問題成為政策關(guān)注的核心→影響刑法體系基本目的的設(shè)定，對刑法的功能主義的定位變得盛行→因基本目的的調(diào)整，而影響刑法體系的各個主要組成部分；由目的傳遞的需求經(jīng)由這些主要部分的變動，進一步將影響力傳遞到體系的各個角落，從而使刑法體系呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)化變動的態(tài)勢。

1 〔美〕奧斯汀·薩拉特編：《布萊克維爾法律與社會指南》，高鴻均等譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第20頁。

2 參見〔德〕烏爾里希·貝克：《風(fēng)險社會：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第48頁。

3 參見〔英〕阿蘭·斯科特：《風(fēng)險社會還是焦慮社會？有關(guān)風(fēng)險、意識與共同體的兩種觀點》，載〔英〕芭芭拉·亞當(dāng)?shù)染幹骸讹L(fēng)險社會及其超越：社會理論的關(guān)鍵議題》，趙延?xùn)|等譯，北京出版社2005年版，第58頁。

4 〔日〕關(guān)哲夫：《現(xiàn)代社會中法益論的課題》，王充譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第12卷)，法律出版社2008年版，第338頁。

5 對于英美社會刑事領(lǐng)域所呈現(xiàn)的這種巨大變化，David Garland教授做過全面的歸納與總結(jié)。 See David Garland, The Culture of Control: Crime and Social Order in Contempo-rary Society, Chicago: The University of Chicago Press, 2001, pp.8-15． 英國的另一學(xué)者也提到了現(xiàn)代性語境上的變化對犯罪問題產(chǎn)生的影響，他甚至因此將自己的專著視為是對控制理論的長篇回應(yīng)，參見〔英〕韋恩·莫里森：《理論犯罪學(xué)——從現(xiàn)代到后現(xiàn)代》，劉仁文等譯，法律出版社2004年版。

6 參見〔德〕烏爾里希·貝克：《風(fēng)險社會：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第24頁。

7 參見薛曉源、劉國良：《法治時代的危險、風(fēng)險與和諧——德國著名法學(xué)家、波恩大學(xué)法學(xué)院院長烏·金德霍伊澤爾教授訪談錄》，載《馬克思主義與現(xiàn)實》2005年第3期，第26頁。

8 〔德〕萊納·沃爾夫：《風(fēng)險法的風(fēng)險》，陳霄譯，載劉剛編譯：《風(fēng)險規(guī)制：德國的理論與實踐》，法律出版社2012年版，第82頁。

9 參見〔德〕許逎曼：《刑法體系與刑事政策》，載許玉秀、陳志輝合編：《不移不惑獻身法與正義——許逎曼教授刑事法論文選輯》，新學(xué)林出版股份有限公司2006年版，第59頁。

10 參見〔日〕關(guān)哲夫：《現(xiàn)代社會中法益論的課題》，王充譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第12卷)，法律出版社2008年版，第339頁。

11 有學(xué)者敏銳地覺察到了風(fēng)險社會與風(fēng)險刑法、安全刑法、敵人刑法之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，參見盧建平：《風(fēng)險社會的刑事政策與刑法》，載《法學(xué)論壇》 2011年第4期，第23—24頁。認(rèn)為敵人刑法、安全刑法與風(fēng)險社會理論之間沒有關(guān)系的論者，顯然是沒有意識到風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。參見夏勇：《“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”辨析刑法學(xué)研究中“風(fēng)險”誤區(qū)之澄清》，載《中外法學(xué)》2012年第2期，第255—257頁。

12 參見蔡桂生：《敵人刑法的思與辨》，載《中外法學(xué)》2010年第4期，第609頁。

13 參見姜濤：《風(fēng)險社會之下經(jīng)濟刑法的基本轉(zhuǎn)型》，載《現(xiàn)代法學(xué)》 2010年第4期，第91頁。