第二節 法益論在當代的流變與困境

作為刑法中最為基本的概念，法益在整個教義學體系中處于核心地位。在教義學層面，法益論的意義主要指向兩個維度：一是犯罪本質所指向的法益；二是刑法目的所指向的法益。這兩個意義維度之間存在一定的內在緊張。犯罪本質所指向的法益跟刑罰的正當根據問題相關聯，往往強調對法益的侵害只有達到一定的嚴重程度才足以使刑事制裁正當化。這一維度的法益概念關注行為本身應否懲罰的問題，采取的是事后審查的視角，由法益本身的固有屬性去推導犯罪的本質，法益是否已然受侵害構成啟動刑罰權的最終根據。刑法目的指向的法益則涉及刑法的機能問題，傾向于在法益侵害實際發生之前刑法便要進行干預。這一維度的法益概念涉及的是需罰與否的思考，著眼于未然之罪，法益論不過是實現刑法目的的工具，法益的具體內容以及如何構建法益論最終都受制于刑法所要實現的目的。

法益論兩個維度之間的內在緊張關系，為法益范疇此后的意義裂變埋下了潛在的禍根：一方面，從約束國家刑罰權的發動而言，有必要對法益概念作限縮性的界定，因為法益的內涵越明確、越具象化便越能有效地約束國家刑罰權；另一方面，從刑法預防犯罪的目的的角度，為使刑法更好地承擔起保護社會的任務，便要盡可能地擴張法益概念的外延，其內涵也是越模糊、越抽象便越合乎預防的需要，只有這樣才能輕易地滿足入罪的門檻，不至于因欠缺法益關聯性而遭受懲罰無法正當化的質疑。

一、法益論的流變

在古典自由主義的語境之下，法益概念主要在前一意義維度上被使用。相應地，法益乃是作為具有實體性指向的客觀之物而存在。國內學者明確指出，由法益之“益”的語源學解釋及歷史發展脈絡來看，所謂“益”應是可受實際侵害的某種具有良性價值的實體，它既不是純概念，也不是權利本身，更不是與“價值”全然脫離之物；而且這種實體并不如其在漢語或日語中字面所暗示的那樣，完全等同于“利益”。¹

法益概念的精神化與抽象化，始于李斯特( Franz von List) 。經過李斯特的演繹，法益中的“益”被改造為生活利益，它是一種先于實證法的存在，實證法則賦予其法的特性。李斯特明確指出，所有的法益都是生活利益，這些利益的存在是社會本身的產物，而法律的保護將生活利益上升為法益。²李斯特對法益概念的改造，深刻地影響了后世法益論的發展走向。他嚴格區分保護客體與行為客體的做法，導致了法益的精神化。自李斯特以后，法益論逐漸表現出去實體的傾向，它無法再建立在實然世界的實體( Substanz)的理念之上，而僅能于應然世界的價值體系中尋求其特定內涵；以價值理解法益的方式，伴隨而來的是法益的功能化( Funktional-isierung)，立法目的或是立法者的價值判斷成為填充法益內涵的主要元素。³李斯特對法益概念的改造，無疑應視為需罰性思考支配之下的產物。在李斯特這里，法益主要作為刑罰所保護的對象而存在，凸顯的是作為目的的法益的意義維度：“李斯特的法益概念不是為了整理刑法理論的特定領域的需要而提出的，而是伴隨著目的思想引入刑法學的；而目的思想的具體化所首先追問的是刑罰目的，所以，法益概念是從刑罰論中出現的。”⁴

梳理法益論的學術發展史可發現，“二戰”之后出現一股反對法益概念精神化的強大呼聲：法益概念的精神化被認為既可能導致法益概念喪失應有的機能，又可能導致處罰范圍的不當擴大。基于此，人們主張物質的法益概念，認為它有利于發揮法益概念的機能，使違法性成為可以客觀認定的現象，從而保障公民的自由。⁵不過，學界的批判總體上未能有效地遏制實然層面法益的精神化與抽象化的趨勢。如學者所言，隨著社會的變遷與日益復雜，法律所涉范圍日益擴大，僅將法益限制在財(物)上，無法解釋不斷出現的非物質化的法律保護客體，尤其是在法益與行為客體并非同一時，如何從物質角度把握法益就陷入了窘境。事實上，進入風險社會后，刑法不斷出現的立法或解釋都已經遠遠突破了法益的物質化的限制。⁶

從當代的發展情況來看，法益論其實從來沒有真正脫離李斯特所設定的軌道。它呈現出三個鮮明的特點。

其一，法益概念的實體內容日趨模糊與單薄。法益概念實體內容的模糊化與單薄化，顯然緣起于“益”被理解為利益。國內學者敏銳地指出，“利益的抽象性與虛擬概念的特點十分明顯，尤其是當必須引入‘超個人利益’這樣的概念之后，利益甚至與主體也脫鉤，成為一個純觀念化的產物，雖然利益說一直強調自身在價值上的應然屬性和批判作用，但如果在實體上如此的空虛，還會成為一個可以任意填充的‘框’，而這樣的‘框’又很容易淪為實定法的解釋工具”。⁷實體內容上的空虛，造成法益概念缺乏必要的意義限定。如日本學者伊東研祐所言，法益概念的“稀薄化”情形，已使“法益”一語成為犯罪概念中可以自由變換其內涵的“ magic word” 。⁸

其二，刑法對距離實際法益侵害相當遙遠的行為的處罰，導致法益關聯性要求的弱化甚至喪失。當代刑法中，未完成模式的犯罪(包括實質的預備犯與未遂犯)正日益成為常態性的犯罪類型。這顯然與預防主義的傾向有關，危險控制與及早干預的壓力，驅使犯罪成立的臨界點從實害提前至危險出現的階段。⁹日本學者關哲夫也從處罰預備行為的原則化，抽象的危險犯類型的多用化，管理、統制的刑罰法規的多用，以及象征性刑事立法的存在等現象中得出結論，現代社會中的刑事立法僅僅以行為為根據來發動刑事制裁，它是一種以事前處理方式為基本原則的刑事立法；尤其是對那些只具有抽象危險的預備行為的犯罪化，意味著作為刑事立法特征的犯罪行為“法益關聯性”的喪失被充分表現出來。¹⁰

其三，法益的外延日益擴張，其包攝能力大大提高。法益外延的擴張，不僅表現為對法益的物質化限制的突破，使許多的精神化、抽象化的利益也歸入其中，比如公共安寧、社會善良風俗等；還進一步表現為承認超個人結構的法益類型的存在，使二元論的法益論大行其道。此外，法益的基點也擴展至非人本思維，未出生的后代的權益與自然的利益，都開始被認為可納入法益的范圍。

二、法益論的困境

法益概念由德國學者比恩鮑姆( Birnbaum)在1843年所提出，到19世紀晚期為以賓丁( Binding)為首的實證主義者重新發現。從權利侵害說向法益侵害說的轉變，通常被后世刑法學認為是一個重大的理論進步。然而，很少有人意識到，與費爾巴哈( Feuerbach)的權利侵害說相比，比恩鮑姆的犯罪定義雖然獲得了實證意義上的精確性，卻喪失了批判的落腳點；因而，在賓丁等人手中，法益概念被用來使刑法保護的范圍由個體權利擴張至社區利益( communal goods) 、社會利益乃至于國家本身的做法變得正當，通過將法律從手段改造為目的本身，法益變成了“法的利益”。¹¹

這意味著法益概念在刑法體系內的正式引入，不僅沒有起到限制國家犯罪化的權力的功能，還反過來服務于國家刑罰權的擴張。如果說刑法曾經被認為應當限于對侵犯個體權利的懲罰(至少在理論上是如此)，那么，自賓丁之后，它已經被擴張至所有國家認為值得刑法保護的利益。羅克辛( Claus Roxin)試圖賦予法益概念規范性的意味，認為法益概念本身應當告訴立法機構“它可以懲罰什么不應該懲罰什么”，以使法益概念不至于軟弱無力。然而，即使是羅克辛，其充其量也只是堅持批判的姿態，因為德國刑事制定法中所有的犯罪都是通過他的法益標準來檢驗，沒有哪個條款因為未保護法益而被認為不正當，不符合羅克辛法益標準的制定法或者政策，要么就是虛構的，要么就是已經廢除的。¹²

法益的日趨精神化與抽象化，在提升概念本身的包攝能力的同時，也使法益被期望履行的批判功能趨于崩坍。如學者所言，現代刑法賦予法益越來越寬泛的內容，法益不斷地膨脹，使它限制刑罰發動的功能日漸萎縮，并逐漸成為刑事政策的工具。¹³實體法益的消失，使法益概念本身難以為刑法提供清晰而穩定的可罰性界限。此外，以刑事政策的考量取代刑法體系自身的判斷基準，也難以劃定一個合理而明確的刑法干預界限。¹⁴最終，人們不得不降低對法益概念的功能期待，認為法益理論雖非無用，但也不能高估其功能。比如，達博指出，法益最重要的作用或許不在于進行規范的批判，而是在形式上使這種批判成為可能——或者至少使之更加容易。法益論象征著這么一種信念，如果刑法希望被認為是合法的，希望得到服從，而且希望是合乎目的的，那么刑法就要受到限制。¹⁵有學者干脆主張，法益理論只能作為犯罪化的根據之一，而無法承擔起作為犯罪化的全部根據的任務。比如，赫爾希( Andrew von Hirsch )明確指出，僅僅一個法益概念不可能擔當起恰當犯罪化的理論任務，還須進一步討論是否可能還有法益概念之外的犯罪化的根據，包括法律溫情主義、騷擾原則與保護所謂的自我目的的自然資源等。¹⁶

20世紀以來大陸法國家刑法處罰范圍的不斷擴張，正是隨著對法益概念的日益寬泛的界定而實現的。以致在今天的刑法體系內，法益只是意味著為刑法所保護的利益，這種利益甚至不需要與人相關。如此寬泛地界定法益，最終的結果是該概念徹底喪失規范的意味，而成為純粹的實證法上的術語。于是，不僅經濟秩序、資本市場與公共安寧等抽象的存在成為刑法的保護客體，甚至于生物物種的多樣性本身也被認為構成刑法上的法益。對法益進行寬泛界定的做法，遮蔽了很多重要的東西，包括實體刑法的持續膨脹，及以往所謂的風險刑法方向發展的趨勢。之所以為風險刑法，是因為立法者試圖通過刑法的手段對新興的風險作出反應，尤其是由于科技的和經濟體制日益增長的復雜性與脆弱性( Anf?lligkeit)的急劇發展所導致的風險。¹⁷

應當承認，法益概念內涵上的模糊化與外延上的不斷擴張，有其必然的一面，它是刑法為應對風險社會所做出的調適之舉。人為風險的日常化、公眾對安全問題的日益關注，使刑法將控制與預防風險當作自身的首要使命。這在導致刑事可罰范圍擴張的同時，也迫使法益論進行自我調整，使一種精神化的、價值化的、功能化的法益成為發展的主流。然而，“主張功能取向的法益模式，無形中就會取消法益限于法規范的前提，而以規范運作的功能取代法益的地位”。 ¹⁸法益論在當代所經歷的演變，使其面臨深重的危機。此種危機直指法益概念存在的意義本身，因為這樣的一種法益論根本不可能發揮節制或明確可罰性范圍的功能。法益論的發展由此陷入兩難的困境之中：一方面，如果堅持嚴格的、實體的法益概念，發揮法益概念的體系批判機能的同時發揮其體系內在的機能，就無法在法益的框架內來把握，而必須準備更大的框架(例如，加之以規范妥當性，行為倫理等)，并且承認在犯罪的認定上是以規范違反原理為基礎，允許法益關聯性的喪失；另一方面，如果徹底放棄嚴格的、實體的法益概念，則法益的內容就會非常的一般化、抽象化，并且對犯罪的認定而言，雖然維持了以法益保護思想為基礎的法益侵害原理，但也必須承認法益關聯性的極為稀薄化。¹⁹

法益論在當代的演變意味著其后一意義維度(即刑法目的指向的法益)相比于前一意義維度(犯罪本質指向的法益)取得了優先的地位。表面看來，關于犯罪本質的思考仍是在應罰性的邏輯之下展開，實際上，犯罪化的問題早已為需罰性的思考所支配，正是需罰與否考量的權重的日益增加，導致法益關聯性的稀薄化甚至喪失。作為刑法目的的法益的優位性，導致一種方法論的、目的論的法益論在刑法教義學中大行其道。方法論的、目的論的法益論認為，對所有犯罪設定妥當的、有內容的法益概念是不可能的，所以，僅僅尋求其解釋刑罰法規的方法論上的機能，法益概念只是作為各個刑罰法規的“規范目的”“立法目的”或“意義、目的思想的簡略語”而被把握。²⁰可見，當代法益論對構成要件解釋的指導機能的強調，凸顯的是法益不再具有超脫于實證法性質的事實。在此種意義上，對作為構成要件解釋工具的法益論的濃墨重彩的張揚，或許只是為了掩飾其失落批判機能之后的不堪而已。

1 參見熊琦：《論法益之“益”》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第15卷，法律出版社2008年版，第272頁。

2 參見〔德〕弗蘭茨·馮·李斯特著：《李斯特德國刑法教科書》,〔德〕埃貝哈德·施密特修訂，徐久生譯，北京大學出版社2021年版，第5—6頁。

3 參見舒洪水、張晶：《近現代法益理論的發展及其功能化解讀》，載《中國刑事法雜志》2010年第9期，第17頁。

4 張明楷：《法益初論》(增訂本)，商務印書館2021年版，第40頁。

5 參見張明楷：《法益初論》(增訂本)，商務印書館2021年版，第171頁。

6 參見舒洪水、張晶：《近現代法益理論的發展及其功能化解讀》，載《中國刑事法雜志》2010年第9期。

7 熊琦：《論法益之“益”》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第15卷，法律出版社2008年版，第288頁。

8 轉引自舒洪水、張晶：《近現代法益理論的發展及其功能化解讀》，載《中國刑事法雜志》2010年第9期。

9 參見勞東燕：《危害性原則的當代命運》，載《中外法學》 2008年第3期，第399—418頁。

10 參見〔日〕關哲夫：《現代社會中法益論的課題》，王充譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第12卷)，法律出版社2008年版，第341—345頁。

11 See Markus Dirk Dubber,Theories of Crime and Punishment in German Criminal Law, in 53 American Journal of Comparative Law (2005), pp.687-688.

12 See Markus Dirk Dubber, Theories of Crime and Punishment in German Criminal Law, in 53 American Journal of Comparative Law (2005), pp.689-690.

13 參見舒洪水、張晶：《法益在現代刑法中的困境與發展：以德、日刑法的立法動態為視角》，載《政治與法律》2009年第7期，第105頁。

14 參見陳曉明：《風險社會之刑法應對》，載《法學研究》2009年第6期。

15 參見〔美〕馬庫斯·德克·達博：《積極的一般預防與法益理論——一個美國人眼里的德國刑法學的兩個重要成就》，楊萌譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第21卷)，北京大學出版社2007年版。

16 參見〔英〕安德魯·馮·赫爾希：《法益概念與“損害原則”》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第24卷)，北京大學出版社2009年版，第197—201頁。

17 參見〔德〕Lothar Kuhlen:《刑事政策的原則》，陳毅堅譯，載謝望原、肖中華、吳大華主編：《中國刑事政策報告》(第三輯)，中國法制出版社2008年版，第712—713頁。

18 舒洪水、張晶：《近現代法益理論的發展及其功能化解讀》，載《中國刑事法雜志》2010年第9期，第20頁。

19 參見〔日〕關哲夫：《現代社會中法益論的課題》，王充譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第12卷)，法律出版社2008年版，第358—359頁。

20 參見〔日〕關哲夫：《現代社會中法益論的課題》，王充譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》(第12卷)，法律出版社2008年版，第355—356頁。