第一節 風險社會中的刑法理論危機

現代風險復雜而矛盾的特性決定了風險社會中的政策基調：不是要根除風險或被動地防止風險，也不是簡單地考慮風險的最小化，而是設法控制不可欲的風險，并盡量公平而合理地分配風險。全面根除或者被動防止風險的極端立場不僅不可能，也不可欲，因為這必定嚴重削減現代性發展中所潛藏的自由可能性。風險的最小化也并不符合社會生活的宗旨，在人們感到風險是合理的或有助于其他目標時，人們會選擇容忍風險。這意味著刑法的風險控制需要以對風險做出分類為前提，刑法并不規制一切風險，它只規制不可欲的、會導致不合理的類型化危險的風險。

然而，在接受這項規制任務時，傳統的刑法理論顯然面臨著巨大的困境。現代刑法形成于絕對主義國家的背景之下，以國家與個體之間的二元對立為邏輯基礎。在價值取向上，現代刑法偏向于對個體權利的保障，法益概念也主要圍繞個體權利而加以構建。相應地，在不法論上，強調不法的成立以對法益的侵害結果出現為必要，采取的是結果導向的立場。在責任形式上，強調規范意義上的主觀責任與個人責任，認為責任的本質在于行為人基于自由意思而選擇違法行為所表現出來的應受譴責性。不難想象，這種以個體權利保障為導向的刑法在解決風險問題時，極易遭遇挫敗，它的格式化程式無法識別和容納工業社會的風險。

第一，傳統刑法體系中個人化的、物質性的、靜態的法益范疇，²無法涵蓋新的權益類型。風險社會中，遭受威脅或損害的對象不限于特定的個人，也不限于傳統意義上的不特定多數，還包括未出生的后代的權益與自然的利益。第二，危害無法認定。傳統刑法強調犯罪的本質在于法益侵害，這種侵害一般要求是現實的物質性侵害后果。然而，在風險社會中，侵害后果往往很難被估測和認定，諸如化學污染、核輻射和轉基因生物等可能引發的危害，遠遠超越目前人類的認識能力。第三，傳統歸責原則的失效。³風險社會中，危險或損害往往由眾多因素造成，而非源于個人的特定的罪行。原因逐漸變成一種總體的行動者和境況、作用與反作用的變幻物。⁴因而，按照傳統的因果關系準則很難證明其間的因果性。第四，個人責任的責任形式導致對集體責任的無法追究。傳統的刑法體系內，責任的主體只限于個人，但風險社會中生產風險的主要不是個人，而是各種組織。

由此，風險社會面臨著一個悖論，由人為風險造成的顯性的和潛在的破壞日趨嚴重，但卻沒有任何人或組織需要對此負責。可以說，既有法律體系合理性的崩潰，是導致“有組織的不負責任”產生的重要因素。正如貝克所言，解釋這一現象的關鍵在于在風險社會中， 那些由晚期工業社會產生的危險或人為制造的不確定性，與那些由內容和形式都植根于早期工業社會之中的定義關系之間存在著錯誤匹配。⁵

在風險摧毀常規安全計算體系的基石之后，建立在該計算體系之上的傳統刑法也面臨嚴峻的危機。在這樣的背景下，對風險社會的后果的正視，其實意味著“對曾經達成的(責任、安全、控制、危害限制和損害后果的分配)標準設定了重新定義的任務”。⁶很顯然，刑法體系只有兩種選擇：要么索性放棄對風險的控制，徹底向核心刑法領域回歸；要么不斷根據社會的現實需求來調整自身，以適應風險時代的要求。刑法體系在當代所經歷的演變，表明其做出的是后一種選擇，實務的需要最終壓過了學理上向核心刑法領域回歸的呼聲。這一點從法益論的流變中便可以看出來。

2 Vgl. Stratenwerth, Das Strafrecht in der Krise der Industriegesellschaft, Verlag Helbing &Lichtenhahn Basel 1993, S.17.

3 Vgl. Stratenwerth, Das Strafrecht in der Krise der Industriegesellschaft, Verlag Helbing &Lichtenhahn Basel 1993, S.13.

4 Vgl. Ulrich Beck, Risikogesellschaft: Auf dem Weg in eine andere Moderne, Suhrkamp Verlag, 2003, S.43.

5 See Ulrich Beck , Risk Society Revisited: Theory, Politics and Research Programms, in edited by Barbara Adam, Ulrich Beck & Joost van Loon, The Risk Society and Beyond, London:Sage Publications Ltd, 2000, p.224.

6 〔德〕烏爾里希·貝克：《世界風險社會》，吳英姿、孫淑敏譯，南京大學出版社2004年版，第97—98頁。