譯者前言

2012年，我赴德國(guó)弗萊堡大學(xué)馬普刑法研究所攻讀博士學(xué)位。 2016年年初我完成博士學(xué)位論文并提交給了導(dǎo)師阿爾布萊希特 ( Hans-J?rg Albrecht) 教授，但答辯畢業(yè)預(yù)計(jì)還需等待一年。于是，在這比較空閑的一年時(shí)間里，我開(kāi)始著手翻譯這本教科書(shū)，沒(méi)承想出版卻是在七年之后了。回首七年，只嘆時(shí)光荏苒，物是人非。

為什么要翻譯一本德國(guó)刑法教科書(shū)呢？其實(shí)最初的動(dòng)機(jī)很單純。盡管我在弗萊堡大學(xué)旁聽(tīng)了刑法課程，閱讀了一些中外文獻(xiàn)，也以中德比較作為博士論文研究的視角，但是自知對(duì)于德國(guó)刑法理論體系——尤其是刑法總論——的認(rèn)識(shí)仍舊不夠全面與深入。因此，我試圖通過(guò)翻譯一本教科書(shū)“逼迫”自己系統(tǒng)地學(xué)習(xí)一遍。事后證明，盡管翻譯這本書(shū)耗費(fèi)了我大量的時(shí)間與精力，但在翻譯中收獲的知識(shí)對(duì)我之后的教學(xué)科研都頗有裨益。

為什么要翻譯這本德國(guó)刑法教科書(shū)呢？說(shuō)來(lái)也是緣分。該書(shū)是我到德國(guó)之后接觸最早的一本教科書(shū)，當(dāng)時(shí)就對(duì)穆?tīng)柭?( Uwe Murmann) 教授流暢易懂的語(yǔ)言表述印象深刻。后來(lái)，我在研究自我答責(zé)理論的時(shí)候又讀到了他的相關(guān)專(zhuān)著，對(duì)其學(xué)術(shù)思想的了解進(jìn)一步加深。更巧的是，他與弗萊堡也頗有淵源，不但曾在弗萊堡大學(xué)接受弗里施 ( Wolfgang Frisch) 教授指導(dǎo)撰寫(xiě)教授資格論文、作為梯德曼 ( Klaus Tiedemann)教授教席代理人進(jìn)行授課，而且目前也仍住在弗萊堡 (畢竟這里的氣候環(huán)境與自然風(fēng)光實(shí)在太好)，只有有課的日子才會(huì)乘高鐵去往4小時(shí)車(chē)程的哥廷根。因此，在與他聯(lián)系之后，我們得以多次見(jiàn)面討論。

我國(guó)刑法學(xué)界汲取了大量德國(guó)刑法理論，通過(guò)一本新教科書(shū)引入更多的知識(shí)當(dāng)然是有好處的。在內(nèi)容上，本書(shū)既通俗易懂，適合學(xué)生學(xué)習(xí)，又有各方觀點(diǎn)綜述與自身學(xué)術(shù)立場(chǎng)，適合學(xué)者研究與進(jìn)一步查詢資料。與之前的德國(guó)刑法教科書(shū)相比，本書(shū)具有以下特點(diǎn)：其一，資料上更新，內(nèi)容上包含了近年來(lái)的重要判決與理論發(fā)展，尤其是引注中的信息量很大，方便讀者快捷掌握各種觀點(diǎn)，也方便學(xué)者進(jìn)一步查詢各種學(xué)說(shuō)。其二，在立場(chǎng)上更偏向主流，除了對(duì)法益理論的堅(jiān)守外，本書(shū)尤其強(qiáng)調(diào)在德國(guó)學(xué)界占據(jù)主流地位的客觀歸屬理論；需要指出的是，本書(shū)作者與其導(dǎo)師弗里施教授的立場(chǎng)一致，主張兩步驟的客觀歸屬，將自我答責(zé)問(wèn)題放在第一步“創(chuàng)設(shè)法不容許的危險(xiǎn)”中討論。其三，在內(nèi)容上更為全面，除了刑法總論之外，還專(zhuān)門(mén)增加了刑法分論的部分內(nèi)容，即殺人犯罪與身體傷害犯罪兩章，該內(nèi)容在過(guò)去的教科書(shū)中是沒(méi)有的，對(duì)于中國(guó)刑法學(xué)界而言具有參考價(jià)值。其四，在體系上更為科學(xué)，其章節(jié)的基本順序是基本理念、犯罪構(gòu)造概覽、殺人犯罪與身體傷害犯罪、總論各問(wèn)題詳解，讓讀者先了解基礎(chǔ)框架與基本罪名，之后才開(kāi)始深入地了解總論的各個(gè)細(xì)節(jié)，符合初學(xué)者的學(xué)習(xí)規(guī)律。其五，在文字上流暢、易懂，沒(méi)有使用復(fù)雜的長(zhǎng)句與晦澀的詞語(yǔ)，即使對(duì)于初學(xué)者而言也并沒(méi)有太多語(yǔ)言上的障礙。

關(guān)于本書(shū)的術(shù)語(yǔ)翻譯需要指出以下幾點(diǎn)：其一，在翻譯的過(guò)程中，我主要借鑒參考了北京大學(xué)出版社2015年出版的《刑法總論教科書(shū)》(金德霍伊澤爾著，蔡桂生譯) 中的部分術(shù)語(yǔ)，尤其是將“ objektive Zurechnung”翻譯為“客觀歸屬”而非“客觀歸責(zé)”。其二，我盡最大可能地遵循了中國(guó)刑法學(xué)界習(xí)慣使用的術(shù)語(yǔ)，比如將“ Unwert”譯作“無(wú)價(jià)值”；將“Versuch”通常翻譯成“未遂”，但也在個(gè)別地方翻譯成“力圖”；將“ Teilnahme”翻譯成“共犯”而非“參加”或“參與”,本書(shū)中的“參與”是“正犯”與“共犯”的上位概念。其三，我對(duì)一些術(shù)語(yǔ)的翻譯進(jìn)行了適當(dāng)?shù)母牧迹热缥覈?guó)刑法學(xué)界對(duì)“犯”的使用較為混亂，本書(shū)為求區(qū)分，“正犯” “共犯” “教唆犯”與“幫助犯”指的是犯罪形式，“正犯人” “共犯人” “教唆人”與“幫助人”指的是犯罪的人；本書(shū)中的“教唆犯的未遂” ( versuchte Anstiftung) 指的是教唆他人犯罪但他人卻沒(méi)有實(shí)施犯罪的情形，“未遂犯的教唆” ( Anstiftung zum Versuch) 是指被教唆人實(shí)施了犯罪行為卻未遂的情形；“ Gutachten”被譯為“鑒定報(bào)告”而非“專(zhuān)業(yè)鑒定”; “Gebotenheit”被譯為“妥當(dāng)性”而非“要求性” “需要性” “必需性”; “übernahmefahrl?ssigkeit”被譯為“承擔(dān)性過(guò)失”而非“超越承擔(dān)過(guò)失”。其四，綜合考量使用習(xí)慣與真實(shí)含義，同一術(shù)語(yǔ)在不同地方可能翻譯不同，比如“ T?ter”一詞通常被譯為“行為人”，但在涉及共同犯罪時(shí)被譯為“正犯人”，再如“ sukz-essiv”在共同犯罪中翻譯為“承繼的”以符合中國(guó)刑法學(xué)使用習(xí)慣，但是在競(jìng)合問(wèn)題中翻譯為“循序的”以更好匹配其真實(shí)含義。

另一方面，我也希冀這本書(shū)能在教學(xué)方面發(fā)揮作用，畢竟它本來(lái)就是為此而生。近年來(lái)，興起于德國(guó)的鑒定式案例分析得到了中國(guó)法學(xué)界的普遍重視與積極引入。我也在學(xué)校承擔(dān)了“刑法案例研習(xí)”課程的部分授課任務(wù)，主要的參考書(shū)籍正是本書(shū)與北京大學(xué)出版社2019年出版的《德國(guó)大學(xué)刑法案例輔導(dǎo)》三卷本 (希爾根多夫著，黃笑巖譯)，因而也有一些經(jīng)驗(yàn)與感悟。刑法鑒定式案例分析包含宏觀的思維方式、中觀的解題模板與微觀的涵攝方法三個(gè)層次的特點(diǎn)：(1) 在宏觀上，以案件事實(shí)為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)行為人可能觸犯的刑法條文 (犯罪構(gòu)成) 進(jìn)行全面檢索，在廣泛假設(shè)的基礎(chǔ)上進(jìn)行一一求證，最終以競(jìng)合的視角得出結(jié)論；(2) 在中觀上，針對(duì)既遂犯、未遂犯、不作為犯、過(guò)失犯及共同犯罪中的正犯、教唆犯、幫助犯等不同情形設(shè)計(jì)各種特定的解題框架模板；(3) 在微觀上，將“三段論”中規(guī)范與事實(shí)之間的對(duì)應(yīng)問(wèn)題細(xì)化為單個(gè)規(guī)范要素與事實(shí)片段之間的匹配判斷，通過(guò)設(shè)問(wèn)、定義、涵攝、結(jié)論的步驟實(shí)現(xiàn)解答。這里需要說(shuō)明的是，相對(duì)于宏觀思維與微觀方法的普適性，中觀的解題模板具有國(guó)別性，必須建立在本國(guó)的刑法規(guī)則與理論體系之上：

其一，刑法規(guī)則在國(guó)與國(guó)之間存在差別，這種差別有時(shí)會(huì)無(wú)可避免地影響解題模板的設(shè)計(jì)。比如，中德兩國(guó)刑法關(guān)于未遂犯、中止犯的規(guī)定存在差異，這種差異就直接導(dǎo)致中國(guó)不能盲目照搬德國(guó)的解題模板——中國(guó)法律明確要求是意志以外的要素才成立未遂，這樣一來(lái)在客觀構(gòu)成要件里面就必須要考查是否由意志以外的原因所造成，而在德國(guó)則不需要，因?yàn)橹兄狗冈诘聡?guó)屬于未遂犯的一種特殊形式，它與未遂之間不是互斥關(guān)系，而是包容關(guān)系；相應(yīng)地，德國(guó)將中止犯置于未遂犯考查中的罪責(zé)階層之后附隨考查，而我國(guó)應(yīng)當(dāng)在考查并否定未遂犯成立之后再對(duì)中止犯進(jìn)行單獨(dú)考查。此外，我國(guó)原則上處罰預(yù)備犯，而德國(guó)原則上不處罰預(yù)備犯；在我國(guó)，罪量對(duì)于犯罪成立有重大影響，而德國(guó)在實(shí)體法中通常不考慮罪量。因此，需要從中國(guó)法律規(guī)定本身出發(fā)設(shè)計(jì)預(yù)備犯的解題模板、思考罪量的體系地位。

其二，犯罪論體系的差別會(huì)對(duì)解題模板造成重大的影響，因?yàn)榻忸}模板本就是抽象的犯罪論體系在實(shí)際案例分析中的具化表現(xiàn)。對(duì)于中國(guó)而言，要真正推廣鑒定式案例教學(xué)，一個(gè)重要的基礎(chǔ)工作是，對(duì)解題模板的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)達(dá)成相對(duì)統(tǒng)一的意見(jiàn)。這里涉及的首要問(wèn)題就是以哪種犯罪論體系作為模板的理論基礎(chǔ)。我國(guó)刑法學(xué)界目前主要存在三種犯罪論體系，即以平面耦合作為特點(diǎn)的傳統(tǒng)四要件犯罪論體系、以結(jié)果無(wú)價(jià)值論為指引的日本式 (古典式) 三階層犯罪論體系及以行為無(wú)價(jià)值論為指引的德國(guó)式三階層犯罪論體系。雖然從原理上來(lái)說(shuō)，鑒定式案例分析可以與上述任意一種犯罪論體系相匹配，但是，四要件體系平面耦合的特點(diǎn)并不利于設(shè)計(jì)解題模板，需要在考查順序的方向上進(jìn)行改良，日本學(xué)界也沒(méi)有形成像德國(guó)那樣成熟的解題模板。因此，即使不去討論哪個(gè)犯罪論體系更具科學(xué)性的問(wèn)題，參考德國(guó)成熟的解題模板也顯然更為便利。

其三，必須要指出的是，德國(guó)的各種解題模板也并非完美與普適的存在。基于不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的模板之間會(huì)存在細(xì)節(jié)上的差別，比如學(xué)術(shù)界關(guān)于過(guò)失犯構(gòu)造的爭(zhēng)議就可以衍生出不同的過(guò)失犯考查模板，關(guān)于客觀歸屬構(gòu)造的分歧也會(huì)導(dǎo)致略有差別的考查順序。更重要的是，解題模板的實(shí)用功能導(dǎo)向決定了它往往是體系性與現(xiàn)實(shí)性相妥協(xié)的產(chǎn)物。比如，基于“先客觀，后主觀”的理念，在德國(guó)的解題模板中，構(gòu)成要件符合性階層按順序分為了客觀構(gòu)成要件與主觀構(gòu)成要件兩個(gè)部分。盡管這種主客觀相分離的模式在大多數(shù)案件判斷中能夠得到貫徹，但是在面對(duì)特別知識(shí)、共同正犯、中立幫助行為等特殊案件時(shí)卻難以做到?jīng)芪挤置鳎@表現(xiàn)為客觀構(gòu)成要件中無(wú)可避免地需要融入主觀認(rèn)識(shí)。

我國(guó)鑒定式案例分析教學(xué)的推動(dòng)者與實(shí)踐者多有留德背景，因此，在教學(xué)模式與教學(xué)內(nèi)容上具有較為明顯的德國(guó)色彩。盡管我國(guó)刑法學(xué)界吸收了大量的德國(guó)法教義學(xué)知識(shí)，在體系與內(nèi)容上具有共同點(diǎn)與相通性，但是兩國(guó)在法律規(guī)則與法學(xué)理論上仍舊存在顯著差異，這就要求鑒定式案例分析必須實(shí)現(xiàn)本土化改良。總而言之，要真正體會(huì)鑒定式案例分析，最好要掌握一定的德國(guó)刑法學(xué)知識(shí)；也只有掌握了這些知識(shí)，才能在此基礎(chǔ)之上更好地思考中國(guó)化改良的方案。

由于沒(méi)有出版方面的經(jīng)驗(yàn)，直到2019年下半年我才開(kāi)始找尋出版社出版該書(shū)。幸運(yùn)的是，經(jīng)江溯老師介紹很快聯(lián)系上了北京大學(xué)出版社的陸建華老師，順利通過(guò)了選題、拿到了出版合同、獲得了德國(guó)出版社的授權(quán)，收錄在李昊老師主編的法律人進(jìn)階譯叢之中。 2021年第六版更新授權(quán)之后，年底終于交稿；2022年突然得知德文第七版將在10月出版，因此又抓緊時(shí)間升級(jí)為了最新版。在此，感謝陸建華老師的盡心幫助，感謝江溯老師的推薦與審讀，感謝蔡桂生博士、張志鋼博士、呂翰岳博士對(duì)本人翻譯的啟發(fā)與指正，感謝張文楨編輯的細(xì)心與耐心溝通，感謝幫助過(guò)我的老師、朋友們；還要感謝湖南大學(xué)法學(xué)院對(duì)本書(shū)出版所提供的充分支持，讓我能夠無(wú)后顧之憂地完成這項(xiàng)在現(xiàn)行科研評(píng)價(jià)體系之下“費(fèi)力不討好”的翻譯工作。我相信，天空中每一顆或明或暗的星星，只要努力與付出了，都會(huì)為人們眼中的星空增添些許光輝。

周子實(shí)

2023年5月于湖南大學(xué)法學(xué)院