一、規制理論框架下的行政監管與司法治理

（一）規制路徑選擇理論發展歷程

盡管大陸法系國家的研究中也涉及規制路徑分析，例如日本學者植草益區分私人與公共機構規制，[69]但美國理論界的研究更為豐富，也具有代表性意義。下文主要梳理美國規制路徑選擇理論發展脈絡，并分析在其影響下的我國學者的討論視角。

縱觀美國規制理論演進歷程，可以發現規制路徑的選擇順應了社會發展需要，呈現從司法與監管替代治理走向合作治理的脈絡。20世紀30年代，凱恩斯主義經濟學為政府干預市場提供理論基礎，突出表現為“羅斯福新政”和“權利革命”。[70]到了20世紀六七十年代，隨著國家干預引發的經濟滯脹等問題，對行政干預的反思研究日益增長，而司法裁判作為一種替代性規制路徑受到重視，科斯（Ronald H.Coase）的追隨者在法律經濟學分析中普遍倡導司法系統而非行政機構更應成為規制者。[71]例如，貝克（Gary S.Becker）、施蒂格勒（George J.Stigler）從法律執行視角分析私人訴訟和司法裁判的優勢。[72]隨著風險社會的來臨，學者逐漸注意到司法規制的局限性，特別是認識到司法規制對嚴重違法行為威懾不足，因此更多的研究主張將行政監管與司法治理的合作規制納入分析框架。

薩維爾（Steven Shavell）的研究最具基礎性和影響力，[73]他建立了基準模型比較司法裁判與行政監管的優劣，認為法院與行政機關在規制時間和過程方面具有差異，兩者主要受到四項因素的影響：（1）信息（information），即規制者對風險或違法行為的信息和知識獲取情況；（2）威懾程度（deterrence），即不同規制對違法行為人的威懾情況和制裁可能性；（3）責任承擔能力（judgment proof problem），即不同規制下違法行為人的賠償能力；（4）管理成本（administrative cost），即規制者實施規制的管理運行成本。根據這四項因素，司法裁判的劣勢主要在于兩個方面：第一是存在激勵不足的問題，法院只能在訴訟被提起時進行裁判，如果原告提起訴訟的激勵不足，被告的違法行為將無法得到追究，因此可能導致更多的潛在違法行為；第二是執行不力，當被告責任財產不足時，司法裁判將無法得到完全執行，因此不能有效降低潛在違法行為。而行政監管也存在兩方面的不足：第一是信息成本較高，行政監管主要表現為在事前制定統一的規制標準，行政機構需要承擔信息搜集成本以便制定具體的規則；第二是執法成本也較高，行政機構需要主動監督規則的實施情況，因此所需執法成本高昂。司法裁判的劣勢通常是行政監管的優勢，反之亦然。薩維爾主張對于一般的風險（例如民事侵權）的控制，司法裁判路徑優于行政監管，因為法院在信息獲取方面具有優勢，而且其管理成本更低；而對于具有強負外部性的嚴重風險行為（例如化學品爆炸）的控制，司法裁判應與行政監管進行合作規制。

在專門針對金融市場的分析中，格萊瑟（Edward Glaeser）等對轉型國家的證券市場發展的實證研究表明，相比于消極被動的法院，行政機構更容易受到激勵而對市場失靈予以監管。[74]皮斯托（Katharina Pistor）和許成鋼也研究了金融市場規制結構的配置方案。[75]他們提出不完備法律理論，認為薩維爾的分析框架主要適用于理想狀態下的最優規制配置，而法律具有不完備性，無法清晰規范所有將來可能發生的事項，因此需要分析那些解釋、適用和變通法律的權力——“剩余立法權”如何在司法機關和行政機構之間進行次優配置。由于法院是被動執法者，法官僅在訴訟被提起時才能適用法律，由其作為唯一的規制者難以實現法律的威懾功能。相比之下，行政機構是主動執法者，在一定條件下具有優勢。皮斯托和許成鋼以英國、美國和德國金融市場（主要是證券市場）的規制發展為例，主要分析了兩項影響規制路徑分配的因素：違法行為的可標準化程度（能否識別出違法行為及其損害）、預期損害程度（負外部性）。[76]他們的結論是，對于金融市場而言，法律不完備程度較高，違法行為可被標準化，其產生的損害也較大，如果僅由司法機關進行事后的個案干預，會產生執法水平低下的問題；行政監管卻具有事前制定統一規范的便利性，監管機構可積極主動采取措施而非被動等待，可以有效提高規制水平。

此外，很多研究從規制時間的差異——行政監管主要為事前規制，司法裁判為事后責任追究——分析規制路徑選擇的條件限制。[77]由于特定條件下規制路徑選擇存在困難，斯蒂芬森（Matthew C.Stephenson）認為其是一項“政策彩票難題”：應由行政機構還是司法機關來解釋、執行法律存在不確定性。[78]鑒于司法裁判與行政監管各具優劣并且互補，伴隨著社會風險的擴大，學術界逐漸發展出司法治理與行政監管的合作規制理論——如果存在嚴重負外部性，司法機關與行政機構應進行合作，從而彌補各自缺陷，以便對違法行為產生足夠的威懾。[79]正如波斯納（Richard A.Posner）指出，在市場失靈時，需要在私人訴訟的普通法體系（司法裁判）和行政監管體系之間進行選擇，而這種選擇需要在不同的環境下，權衡兩種體制的優劣之后作出。[80]也有學者認為，即便不基于兩種路徑的互補優勢，在違法行為人的財富狀況存在差異時亦應建立合作規制，從而產生社會收益的最大化。[81]

我國學者將上述理論應用于反壟斷等傳統經濟領域的研究，例如討論反壟斷私人訴訟與反壟斷行政執法遭遇的困境和發展。[82]除此之外，也有學者專門針對金融市場進行分析，代表性作品包括黃韜教授的《公共政策法院：中國金融法制變遷的司法維度》[83]，劉春彥教授和黃運成教授的《不完備法律理論及對我國證券市場監管的啟示》[84]等。不同領域的學者也從其學科視角對行政監管與司法裁判的規制選擇及其關系予以分析。例如，宋華琳教授以技術性行政規范為例，分析行政監管所確立的標準與司法認定違約責任、侵權責任的關系；[85]鄧綱教授討論對于外部性問題，需要在侵權訴訟（司法治理）與政府干預之間作出選擇；[86]張力教授指出經歷命令—控制模式向激勵模式轉變的規制理論再次遇到市場失靈和規制失靈的難題，需要引進助推等柔性規制方式；[87]胡敏潔教授從宏觀上分析規制理論是否足以解釋社會政策；[88]宋亞輝教授對社會性規制路徑進行了綜合分析，建立了行政監管與司法治理的合作規制理論框架。[89]另有學者討論了司法規制，其主要視角是司法對行政行為的控制[90]以及私法規范的法律適用[91]。

（二）行政監管與司法治理的比較

規制路徑選擇理論的發展沿革表明行政監管與司法治理這兩條規制路徑均可用以控制風險，各具優劣。本書將注重理論的應用分析，討論電子支付領域的規制結構如何配置。基于此理論框架，在考察應選擇行政監管還是司法治理時，需要分析的主要條件可概括為：（1）規制介入時間。選擇事前規制還是事后責任追究，事前規制通常意味著行政機構制定統一的抽象規則，在違法行為發生之前即設立標準；而事后規制意味著司法機關在違法行為發生之后進行個案裁判。（2）規制工具的選擇。采取命令式（例如價格限定）或者激勵式（例如信息披露）規制方法，具有不同的影響。（3）規制信息的獲取。行政機構或者司法機關能否獲得足夠信息以便制定合適的規制方案，關乎規制的成本與效果。（4）規制對象的影響。主要考慮違法行為的負外部性是否存在，行政機構或司法機關的規制能否具備足夠的威懾力。[92]如何選擇適當的規制路徑，優化規制結構配置，需要根據這些條件進行綜合考量，必要時可將行政監管與司法治理并行使用。

值得注意的是，既往理論中提出或改進規制理論分析框架，對規制結構進行配置時均預設了討論基礎：將前提設定為行政規制屬于事前統一抽象監管，例如設置一定的市場準入門檻、技術標準等；而司法控制則運用事后個別具體訴訟，此種司法干預具有被動性、個案性、靈活性，法院僅在訴訟被提起時通過裁判進行規制。在此基礎之上，我國的司法實踐提供了一個新的視角——最高人民法院、最高人民檢察院通過發布司法解釋和司法文件在事前建立抽象的、統一的裁判規則，使得司法控制也具有一定的事前規制功能，類似于行政監管的事前規范。例如，最高人民法院發布《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》（法發〔2017〕22號）對地方各級人民法院的金融審判工作進行指導，提出了諸多具體規則。由此，司法的事前介入也成為影響規制路徑選擇的新因素。預設前提的改變使得我國語境下的規制路徑選擇在一定程度上突破了西方規制理論分析框架。如何確立司法治理這一規制路徑的定位，其對規制結構產生何種影響，均值得進一步討論。

在將司法抽象規制納入約束條件之后，表1-1展示了行政監管與司法治理這兩種規制路徑之間的差異。盡管統一的司法裁判規則也具有普遍適用性，但法院的裁判主要約束進入司法程序的當事人，而行政監管的對象包括所有從事相關行為的市場主體；法院通過擬定司法解釋和司法文件制定統一的裁判規則，并在個案審理中適用法律及司法裁判規則，行政監管則主要通過調查、監督、處罰等執法手段來執行法律。整體而言，行政機構的規范以命令—控制方式為主，能夠起到預防風險的作用，威懾效果更強；而司法治理主要通過確立當事人權利義務關系、分配最終的責任來施加規制，可將有限的法律資源集中使用，針對性強，也更具靈活性。

在電子支付領域，較少有研究以規制路徑選擇為視角進行分析，此前的電子支付規制研究側重行政監管分析，對司法裁判這一規制路徑的關注較少。本書關注司法裁判的規制路徑并非分析司法審查，而是將進入法院的支付糾紛作為分析對象，觀察司法實踐的核心爭議以及法院如何解決這些糾紛，判斷法律適用的正確性和妥當性，研究如何通過司法激勵機制和威懾功能的優化達到有效規制。既有電子支付規制分析并未關注如何選擇行政監管與司法治理的路徑，本書以規制理論為出發點，將規制結構配置框架應用于電子支付領域，但并非抽象地建構合作規制理論模型，而是更加側重理論應用，探索在不同的電子支付類型之下配置規制結構，分析如何設置規制目標、選擇何種規制路徑、何時建立合作規制，從而達到良好的社會治理效果。