第三講　性騷擾罰則的選擇：先了解社會，再了解法律

2018年上半年起，性騷擾事件不斷爆發，引起廣泛的關注。西方的“Me Too”（我也是受害人），更成為世界性的標志。這一講里，我們就以“Me Too”運動為例，對法學和經濟分析的觀點做對照和比較，希望能呈現出這兩個學科在觀察和分析視角上的差別，而后再引出重要的啟示，作為下一講的背景。

先考慮兩個情境：第一個情境，A部門的領導對其部門下屬進行了性騷擾；第二個情境，A部門的領導對B部門的下屬進行了性騷擾。這兩種情境里，性騷擾的構成要件都符合，那么在起訴和判刑時，法官對于這兩個案件的判罰是否應一樣重？如果不一樣，是同部門的性騷擾應判得比較重，還是不同部門的性騷擾應判得比較重呢？

在多個培訓的場合里，面對法官、檢察官、律師等朋友們，我（無特別標識，本書后續內容中的“我”，均指熊秉元）請教他們的判斷是什么。有趣的是，三種不同的判決結果，都有人支持。2014年1—6月，我在澳門大學法學院訪學任教。當我講到這個問題時，剛好有幾位澳門的警官在旁聽。其中一位警官表示，不同部門的性騷擾要判得重一些。我問他原因，他說：“如果A部門的領導會去騷擾B部門的下屬，那么他也可能去騷擾C部門、D部門……一直到Z部門的下屬。社會危害性比較大，所以要判得重些。”

由法學的觀點看來，另外兩個選項也有道理：既然都符合構成要件，那么根據三段論，都是違法行為，所以，判一樣重，合情合理；或者，同部門的領導性騷擾自己的下屬，有利用職權之嫌，根據雙方特殊的權利義務關系，應該判得重些。可見，三種觀點都各有所據。相比之下，由經濟分析著眼的話，又該如何判斷呢？更重要的是，理由何在？

這兩種性騷擾的重點在于上下級的關系和部門差別。

我們不妨由下屬的角度來考慮。如果A部門的領導對其下屬說：“今天下班后別走，我們一起吃晚餐，晚餐之后討論公事。”依目前職場的情況，這名下屬能輕易拒絕嗎？大概不能。如果下屬一再婉拒，有可能輕則被調崗，重則被解職。相對而言，如果A部門的領導對B部門的下屬說：“今天下班后別走，我們一起吃晚餐，晚餐之后討論公事。”B部門的下屬的回應可以很簡單：“討論公事是好事，但是你最好和我的上級一起討論，因為他和你是同一個級別的。”也就是，讓證據說話可證：要避免被同部門領導性騷擾，比較困難。因此，領導對同部門下屬的性騷擾，在法律上值得加重懲罰。

對于這種分析，有些讀者可能還有疑慮。我們不妨以一個真實的事件作為佐證，再次讓證據說話。武漢某高校的王姓教授對自己的一位研究生進行長期精神折磨，包括要求學生在微信群里，“坦坦蕩蕩地說出：爸，我永遠愛你”。這位學生的媽媽后來察覺到兒子情緒低落，于是一大早就到校園里開導兒子。結果，年輕人大概覺得壓力太大，無力掙脫。2018年3月26日，這個年輕人就在自己媽媽的眼前，從宿舍的樓頂跳樓自殺。試問，如果不是自己指導的研究生，王姓教授會不會要學生“坦坦蕩蕩地說出：爸，我永遠愛你”？

回到一開始我們所描述的兩種情境：同部門的上下級和不同部門的上下級。當我們利用經濟分析面對這個問題時，不是從構成要件或特殊權利義務關系著眼，而要先琢磨一下，在真實世界里，這兩種情況到底有什么不同？差別何在？又有什么不同的含義？再形成法律上的判斷。由此，我們可以歸納出方法論上的一個重要的啟示，也是法律經濟學的基本立場：先了解社會，再了解法律。如果對社會都不了解，如何有效地認知、解釋和運用法律？

此外，雖然同是上下級間的性騷擾，但是發生在同部門和不同部門之間，法律上就值得考慮差別。這也隱含了一點有趣、精致且很有啟發性的觀察：法律條文只是一個點（“性騷擾”只是三個字），但是真實世界可能是一條線段、一個平面或一個幾何體。如何由這個法律上的點，聯結到真實世界的線段、平面或幾何體，就要看自己的數據庫里，資料夠不夠豐富，也要看自己的工具箱里的工具夠不夠用。

簡單小結

借著“Me Too”運動問題，這一講希望能稍微反映法學和經濟分析的差別：第一，先了解社會，再了解法律；第二，法律條文只是一個點，而真實世界可能是一條線段、一個平面或一個幾何體。