第一部分
基本問題：刑罰理論與合法性

第一章
刑法的分配原則

施加刑事責(zé)任和刑罰想要達(dá)到什么目的？又應(yīng)該遵循什么原則？這些問題看似學(xué)術(shù)問題，但實則不是。若不知道上述問題的答案，則無法理性且全面地起草或解釋刑法典，起草量刑指南或判處刑罰。刑法典或量刑指南的起草者在制定刑法規(guī)則時必然面臨著成百上千種選擇，量刑法官為作出判決，在決定刑罰的輕重和方式時必然要作出大量的裁量性決定，且這些決定都會受到刑事司法制度采用的有關(guān)刑事責(zé)任和刑罰的分配原則的影響。

刑事責(zé)任和刑罰規(guī)則是否應(yīng)與違法者違法行為的道德可譴責(zé)性相一致，使其受到應(yīng)有的懲罰？還是應(yīng)當(dāng)使刑事判決對潛在犯罪者的震懾效果最大化？或應(yīng)該根據(jù)犯罪者未來的危險性來設(shè)置刑事責(zé)任和刑罰規(guī)則，并設(shè)法在犯罪者最具犯罪危險時使其剝奪犯罪能力？

司法管轄區(qū)采用何種原則來指導(dǎo)其判處刑事責(zé)任和刑罰將產(chǎn)生巨大影響，因為任何一種替代原則都將產(chǎn)生完全不同的分配結(jié)果，都將對不同的人施加不同程度的刑事責(zé)任和懲罰。請思考以下兩個例子。

某一司法管轄區(qū)是否應(yīng)該采用精神錯亂作為辯護(hù)理由？若無犯罪能力的危險者是刑法規(guī)制的主要目標(biāo)，則不應(yīng)承認(rèn)該辯護(hù)理由，因為被證明患有危險精神疾病的人正是刑事司法系統(tǒng)想要控制的人。通過懲罰精神錯亂的犯罪者，還可以向其他（非精神錯亂的）潛在罪犯釋放有效的震懾信息，表明該刑事司法系統(tǒng)對違法者的嚴(yán)懲力度。相比之下，應(yīng)得刑罰原則堅持認(rèn)為精神錯亂使犯罪者不具有可譴責(zé)性，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無罪。[1]

另一個例子說明，雖然震懾原則和剝奪犯罪能力原則可能就精神錯亂辯護(hù)問題達(dá)成一致，但它們在另一方面通常意見不一致。目標(biāo)受害人在犯罪人的子彈即將射中其頭部之際彎腰系鞋帶，該例子中犯罪意圖因偶然事件而未成功，剝奪犯罪能力原則將像懲罰既遂犯罪一樣懲罰未遂犯的犯罪意圖，因為兩種情況中犯罪者的危險性是相同的；而震懾原則會支持以輕于既遂犯罪的方式懲罰未遂犯罪，以保持加重刑罰的持續(xù)震懾力，阻止進(jìn)一步的犯罪意圖。如果未遂的犯罪人也要承擔(dān)全部責(zé)任，那么犯罪人為什么不再次犯罪以達(dá)成既遂的犯罪結(jié)果呢？

一方面，如果“應(yīng)得的懲罰”是謀殺未遂案件的分配原則，則在道義懲罰原則下的結(jié)果尚不明確：若具有死亡結(jié)果時犯罪人的行為和可譴責(zé)性達(dá)到一致，則該死亡結(jié)果是否應(yīng)加重犯罪人所受刑罰，道德哲學(xué)論者對該問題的看法存在分歧。另一方面，在人們稱之為“經(jīng)驗主義懲罰”的情況下，結(jié)果是明確的，普通人基本都同意實害結(jié)果應(yīng)使刑罰加重，謀殺犯應(yīng)被處以比謀殺未遂犯更重的刑罰。

與精神錯亂辯護(hù)以及實害結(jié)果重要性相類似的問題還有數(shù)百個，在這些問題中，替代原則對刑事責(zé)任和刑罰的分配各不相同。

通過憲法規(guī)定、成文法規(guī)定、美國量刑委員會政策或上訴法院意見，美國的每個司法管轄區(qū)都表明了在設(shè)立、解釋或適用刑事責(zé)任和刑罰規(guī)則時應(yīng)遵循的原則。[2]各州可自由選擇采用任何分配原則或選擇任意原則的組合；其選擇不受聯(lián)邦《憲法》的限制。正如美國聯(lián)邦最高法院審理的一起有關(guān)《憲法》第八修正案的案件中，安東尼·肯尼迪大法官認(rèn)為：“基于報復(fù)、震懾、剝奪犯罪能力和改造的理論，有大量法定的刑罰規(guī)則，《憲法》第八修正案并沒有強(qiáng)制要求采用其中任何一種刑罰規(guī)則”。[3]并且，正如圖1所示，各州已通過各種方式行使了這種選擇權(quán)。

■ 應(yīng)得刑罰原則

30個州（在圖1中用淺陰影標(biāo)示）已采用犯罪人應(yīng)得刑罰原則（或稱“懲罰性正義”）作為指導(dǎo)原則之一。這些州包括：亞拉巴馬州、阿拉斯加州、亞利桑那州、阿肯色州、加利福尼亞州、科羅拉多州、康涅狄格州、夏威夷州、愛達(dá)荷州、肯塔基州、路易斯安那州、馬里蘭州、馬薩諸塞州、密西西比州、新澤西州、新墨西哥州、紐約州、北卡羅來納州、北達(dá)科他州、俄亥俄州、俄克拉荷馬州、俄勒岡州、羅得島州、南卡羅來納州、南達(dá)科他州、田納西州、得克薩斯州、弗吉尼亞州、華盛頓州和懷俄明州[4]。

該原則有多種表達(dá)方式。許多司法管轄區(qū)認(rèn)為，量刑應(yīng)當(dāng)作出“正當(dāng)?shù)膽土P”，[5]或“應(yīng)得的”懲罰[6]或僅表明刑罰應(yīng)當(dāng)滿足或?qū)崿F(xiàn)“正義”。[7]有時應(yīng)得刑罰原則會被表述為“公平”，如在量刑規(guī)則中要求法院判處“公平的”刑罰。[8]有兩個司法管轄區(qū)將應(yīng)得刑罰原則表述為“個人責(zé)任”和“對自己的行為負(fù)責(zé)”；[9]另有一個司法管轄區(qū)以“應(yīng)受的”懲罰來表述應(yīng)得刑罰原則；[10]最后，許多州表示“懲罰”本身就是目標(biāo)，[11]以此暗示采用應(yīng)得刑罰原則（這與普通人會從應(yīng)得刑罰的角度考慮“刑罰”而非其他分配原則的經(jīng)驗主義證據(jù)相一致[12]）。

其余21個司法管轄區(qū)（在圖1中用中等陰影標(biāo)示）未采用應(yīng)得刑罰原則作為其確定刑事責(zé)任和刑罰的指導(dǎo)原則，這些州包括：特拉華州、哥倫比亞特區(qū)、佐治亞州、佛羅里達(dá)州、伊利諾伊州、印第安納州、愛荷華州、堪薩斯州、緬因州、密歇根州、明尼蘇達(dá)州、密蘇里州、蒙大拿州、內(nèi)布拉斯加州、內(nèi)華達(dá)州、新罕布什爾州、賓夕法尼亞州、猶他州、佛蒙特州、西弗吉尼亞州和威斯康星州[13]。

■ 震懾原則

26個州（在圖1中用點覆蓋）已在其刑法典或量刑規(guī)則中采用或包含震懾原則作為指導(dǎo)原則，并幾乎全部明確使用“震懾”一詞來表述。這些州包括：亞拉巴馬州、亞利桑那州、科羅拉多州、特拉華州、佛羅里達(dá)州、夏威夷州、愛達(dá)荷州、愛荷華州、路易斯安那州、緬因州、馬薩諸塞州、明尼蘇達(dá)州、密西西比州、新澤西州、新墨西哥州、紐約州、北卡羅來納州、北達(dá)科他州、俄亥俄州、俄勒岡州、南達(dá)科他州、田納西州、得克薩斯州、弗吉尼亞州、威斯康星州和懷俄明州[14]。

■ 剝奪犯罪能力原則

32個司法管轄區(qū)（在圖1中用對角線覆蓋）已采用剝奪犯罪能力原則作為其指導(dǎo)原則之一，這些州包括：亞拉巴馬州、亞利桑那州、阿肯色州、科羅拉多州、特拉華州、哥倫比亞特區(qū)、佛羅里達(dá)州、夏威夷州、愛達(dá)荷州、愛荷華州、堪薩斯州、馬里蘭州、馬薩諸塞州、明尼蘇達(dá)州、密西西比州、內(nèi)布拉斯加州、內(nèi)華達(dá)州、新澤西州、紐約州、北達(dá)科他州、俄亥俄州、俄克拉荷馬州、俄勒岡州、南卡羅來納州、南達(dá)科他州、田納西州、佛蒙特州、弗吉尼亞州、華盛頓州、西弗吉尼亞州、威斯康星州和懷俄明州[15]。該原則有多種表達(dá)方式：只有俄亥俄州和弗吉尼亞州在判例法之外使用了“剝奪犯罪能力”一詞；許多州的法規(guī)定，為了防止進(jìn)一步的犯罪，在必要時量刑應(yīng)達(dá)到“監(jiān)禁”的目的，[16]與之相同的觀點經(jīng)常被表述為將有危險性的犯罪者從社會中“移除”。[17]許多州的法以“保護(hù)”公眾的方式來表示該目的，比如“為保護(hù)公眾而需要”實施監(jiān)禁。[18]剝奪犯罪能力原則也可以被表述為以“危險”犯、暴力犯或累犯為目標(biāo)的懲罰，這些犯罪者的自由會“持續(xù)威脅公共安全”。[19]

■ 改造原則作為矯正政策

42個司法管轄區(qū)已將改造作為其刑法典或量刑規(guī)則的一般目標(biāo)，這些州包括：亞拉巴馬州、阿拉斯加州、阿肯色州、加利福尼亞州、科羅拉多州、康涅狄格州、特拉華州、哥倫比亞特區(qū)、佛羅里達(dá)州、佐治亞州、夏威夷州、愛達(dá)荷州、伊利諾伊州、印第安納州、愛荷華州、堪薩斯州、肯塔基州、路易斯安那州、緬因州、馬里蘭州、馬薩諸塞州、明尼蘇達(dá)州、密西西比州、密蘇里州、蒙大拿州、新罕布什爾州、新澤西州、紐約州、北卡羅來納州、北達(dá)科他州、俄亥俄州、俄克拉荷馬州、俄勒岡州、南卡羅來納州、南達(dá)科他州、田納西州、得克薩斯州、猶他州、佛蒙特州、華盛頓州、威斯康星州和懷俄明州。該目標(biāo)通常用“改造”一詞[20]或“改變”一詞[21]表述，但偶爾也會用“矯正”治療[22]或僅用“治療”[23]來表述。一些成文法表述為犯罪者的“改善”，這表明懲罰應(yīng)該“為犯罪者提供自我改善的機(jī)會”。[24]各州可能規(guī)定了具體的矯正計劃，比如規(guī)定判決應(yīng)為被告提供“教育或職業(yè)培訓(xùn)”。[25]最后，一些州將改造原則表述為降低“累犯率”或“再犯風(fēng)險”。[26]

盡管改造是一種流行的刑罰目的，但它與前文所述的應(yīng)得刑罰、震懾和剝奪犯罪能力的分配原則所處的立場不同（因此它未在圖1中被標(biāo)示）。沒有任何司法管轄區(qū)曾試圖將犯罪者改造作為決定誰應(yīng)受罰及量刑的核心原則。它通常不被用作刑事責(zé)任和刑罰的分配原則，而是作為矯正政策的問題。[27]亦即，沒有任何州會根據(jù)改造罪犯所需的時間來決定監(jiān)禁刑期——對無需改造或無法改造的人不判處監(jiān)禁；對需要一段時間進(jìn)行改造的犯罪者判處長期徒刑，即使其所犯的是輕微罪行。但是大多數(shù)州，例如上文所述的42個州，明確以某種方式提及罪犯改造，它們確實希望利用這個機(jī)會在監(jiān)禁期間改造罪犯，或者通過應(yīng)得刑罰、震懾和剝奪犯罪能力這三種基本的替代性分配原則之一，來實施非監(jiān)禁控制。

■ 恢復(fù)性正義

許多州都以某種方式表明了“恢復(fù)性正義”的重要性，強(qiáng)調(diào)通過鼓勵罪犯修復(fù)破損的關(guān)系及償還債務(wù)、特別是犯罪所造成的債務(wù)來使犯罪人回歸社會。該過程可以稱為“恢復(fù)”[28]、“治療”[29]、“復(fù)原”[30]或“恢復(fù)性正義”[31]。

然而，恢復(fù)性正義不是刑事責(zé)任和刑罰的分配原則，而是一種裁決和量刑的過程，通常由犯罪人、受害者、二者的家人和朋友及社區(qū)成員聯(lián)合決定或建議案件的恰當(dāng)處理方法。恢復(fù)性過程種類繁多，有些涉及較大的群體而有些涉及的群體較小，不同種類的過程通常都包含了公開討論，在法院官方規(guī)則的監(jiān)督之外，小組的所有成員試圖提出有助于犯罪人回歸社會和撫平被害人創(chuàng)傷的恰當(dāng)處理方法，該過程的部分形式被稱為“審判圈”。

這種恢復(fù)性過程非常有效，但它們不是刑事責(zé)任和刑法的“分配原則”。更確切地說，審判圈中的人的共同正義判斷將形成處理方法，而非任何形式的明確原則。[32]實際上，恢復(fù)性過程可能會產(chǎn)生與經(jīng)驗主義懲罰原則一致的結(jié)果：經(jīng)驗主義證據(jù)明確顯示普通人會從應(yīng)得刑罰的角度考慮刑事責(zé)任和刑罰，[33]但恢復(fù)性過程不會特別要求遵循這一原則或任何其他分配原則。

■ 應(yīng)得刑罰原則及相關(guān)規(guī)則的變化

普通人對應(yīng)得刑罰原則的強(qiáng)烈支持可能部分解釋了為什么美國法學(xué)會（American Law Institute，ALI）同意了對《模范刑法典》的首次修改，并放棄了1962年版本中鼓勵各州制定分配原則清單的做法。《模范刑法典》具有極大的影響力，并在其頒布后幾十年內(nèi)成為四分之三的州重新編纂刑法典的基礎(chǔ)。《模范刑法典》原始的方式可能解釋了許多司法管轄區(qū)所引用的分配原則的范圍（如圖1所示）。然而，2007年修訂版《模范刑法典》未繼續(xù)采用列明清單的方式，而是在修訂后的第1.02（2）條中將應(yīng)得刑罰原則作為不可違背的首要分配原則。[34]

美國的各司法管轄區(qū)對應(yīng)得刑罰原則的遵守有何區(qū)別？如圖1所示，30個州采用應(yīng)得刑罰原則作為分配原則，盡管其中許多州同時也承認(rèn)可能與應(yīng)得刑罰原則沖突的替代性分配原則。若未明確表示應(yīng)得刑罰原則為首要原則，則可能會犧牲應(yīng)得刑罰原則以促進(jìn)對危險者的震懾或剝奪犯罪能力。

圖2顯示了美國各司法管轄區(qū)對應(yīng)得刑罰原則的遵守程度。在某些情況下，應(yīng)得刑罰原則未被視為一種分配原則，但其部分內(nèi)容得到了正式認(rèn)可，例如要求犯罪行為的嚴(yán)重程度與犯罪者所受刑罰相稱。在一些司法管轄區(qū)，雖然沒有遵守應(yīng)得刑罰的分配原則，但權(quán)力機(jī)構(gòu)至少遵循了應(yīng)得刑罰原則體系的最終結(jié)果：他們明確規(guī)定，不具有可譴責(zé)性的違法者應(yīng)免于刑事責(zé)任和刑罰。

■ 應(yīng)得刑罰分配原則：道義與經(jīng)驗主義懲罰

20個州（在圖2中用無陰影標(biāo)示）已經(jīng)確定應(yīng)得刑罰原則是其刑法典或量刑規(guī)則的指導(dǎo)性目的，這些州包括：亞利桑那州、阿肯色州、加利福尼亞州、科羅拉多州、愛達(dá)荷州、肯塔基州、路易斯安那州、馬里蘭州、密西西比州、新墨西哥州、北卡羅來納州、俄亥俄州、俄勒岡州、羅得島州、南卡羅來納州、南達(dá)科他州、田納西州、得克薩斯州、弗吉尼亞州和懷俄明州[35]。

其他10個州（在圖2中沒有陰影但用點覆蓋）同樣采用應(yīng)得刑罰原則作為分配原則，但具體通過社會的相同判斷反映出該原則。這些州包括：亞拉巴馬州、阿拉斯加州、康涅狄格州、夏威夷州、馬薩諸塞州、新澤西州、紐約州、北達(dá)科他州、俄克拉荷馬州和華盛頓州[36]。如上所述，這被稱為“經(jīng)驗主義懲罰”，以區(qū)別于源自道德哲學(xué)的“道德懲罰”概念。與道德懲罰源自道德哲學(xué)家的經(jīng)典邏輯推理相比，經(jīng)驗主義懲罰的可靠性主要基于社會心理學(xué)家的研究，他們試圖確定普通人心中所想以及用來作出正義判斷的決定性原則（經(jīng)驗主義研究表明，人們對基本的正義原則有大量的相同意見，至少在不法行為的核心方面是如此[37]）。

司法管轄區(qū)采用經(jīng)驗主義懲罰原則作為分配原則有多種表達(dá)方式。有些刑法典規(guī)定刑罰是公眾對犯罪行為的“譴責(zé)”或“恰當(dāng)回應(yīng)”，[38]有時經(jīng)驗主義懲罰會被表述為讓犯罪者對社會“負(fù)責(zé)”[39]或維護(hù)公共規(guī)范，[40]一些司法管轄區(qū)規(guī)定刑罰應(yīng)“促進(jìn)對法律的尊重”。[41]

其余21個司法管轄區(qū)并未公開承認(rèn)應(yīng)得刑罰原則為一項分配原則。但其中絕大多數(shù)至少承認(rèn)了應(yīng)得刑罰原則的部分內(nèi)容——承認(rèn)犯罪行為嚴(yán)重性與刑罰嚴(yán)厲性相稱原則，或努力使沒有可譴責(zé)性的違法行為人免于刑事責(zé)任和刑罰，抑或同時承認(rèn)以上兩種做法。

■ 完全犯罪比例原則

7個州（在圖2中用淺陰影標(biāo)示）不采用正義或應(yīng)得刑罰原則作為指導(dǎo)原則，這些州包括：特拉華州、印第安納州、緬因州、密歇根州、密蘇里州、新罕布什爾州和西弗吉尼亞州[42]。但它們采用了衡量刑罰嚴(yán)厲性和罪行嚴(yán)重性的比例原則（應(yīng)得刑罰分配原則會更進(jìn)一步，不僅會考慮到犯罪行為造成傷害的嚴(yán)重性，還會考慮犯罪人的有責(zé)性、借口和減輕情節(jié)。換句話說，應(yīng)得刑罰原則不僅要求犯罪行為和傷害相稱，更要求犯罪人的整體可譴責(zé)性和刑罰嚴(yán)厲性相稱。）。

采用這種犯罪比例原則要求通常會被表述為要求刑罰“區(qū)分”“嚴(yán)重罪行和輕微罪行”，[43]或者要求刑罰與犯罪行為的性質(zhì)或傷害“相稱”[44]或“相當(dāng)”[45]。

■ 完全犯罪比例原則附加無可譴責(zé)性行為人保護(hù)

4個州（在圖2中有淺陰影并用對角線覆蓋）不僅采用了犯罪比例原則，還特別規(guī)定無可譴責(zé)性的行為人應(yīng)免于刑罰。這些州包括：佛羅里達(dá)州、蒙大拿州、內(nèi)布拉斯加州和賓夕法尼亞州[46]。這樣的規(guī)定只采納了應(yīng)得刑罰原則的最終結(jié)果：它保護(hù)無可譴責(zé)性的行為人免受刑罰，但并不另外要求刑罰的嚴(yán)厲程度應(yīng)依照犯罪人的可譴責(zé)性程度而定。

這些州通常“在行為沒有過錯時，限制將行為認(rèn)定為犯罪”[47]或“保證無過錯行為不被認(rèn)定為犯罪”。[48]雖然這些州并未采用完整的應(yīng)得刑罰原則，但卻比其他任何未采用應(yīng)得刑罰的州更接近于應(yīng)得刑罰原則的做法。

■ 部分犯罪比例原則

4個司法管轄區(qū)（在圖2中用中等陰影標(biāo)示）采用了較弱形式的犯罪比例原則，這些州包括：哥倫比亞特區(qū)、佐治亞州、內(nèi)華達(dá)州和猶他州[49]。這些州指出刑罰應(yīng)僅考慮犯罪行為[50]的“嚴(yán)重性”[51]、“嚴(yán)厲性”[52]或“重要性”[53]。亦即，為滿足該要求，僅需在某種程度上考慮犯罪行為的嚴(yán)重性，而無需刑罰與犯罪行為嚴(yán)重程度相稱。

■ 部分犯罪比例原則附加無可譴責(zé)性行為人保護(hù)

1個州——即伊利諾伊州（在圖2中有中等陰影且用對角線覆蓋），采用了部分犯罪比例規(guī)則，[54]并規(guī)定刑法制度應(yīng)該避免懲罰無可譴責(zé)性的行為人。[55]通過明確規(guī)定保護(hù)無可譴責(zé)性行為人，伊利諾伊州比上述第十類司法管轄區(qū)做得更好，但仍與應(yīng)得刑罰原則有差距。

■ 不采用比例原則或無可譴責(zé)性行為人保護(hù)

5個州（在圖2中用黑色陰影標(biāo)示）未采用應(yīng)得刑罰、正義、刑罰成比例或無可譴責(zé)性行為人保護(hù)作為分配原則，這些州包括：愛荷華州、堪薩斯州、明尼蘇達(dá)州、佛蒙特州和威斯康星州[56]。

■ 觀察與分析

從上面的地圖可以清楚地看出，大多數(shù)司法管轄區(qū)還未追趕上美國法學(xué)會在2007年修訂版《模范刑法典》中采用應(yīng)得刑罰原則作為不可違背的分配原則的步伐。為什么在歷史上具有影響力的美國法學(xué)會和現(xiàn)各州權(quán)力機(jī)構(gòu)之間會存在這種差距？

毫無疑問，部分責(zé)任在于美國法學(xué)會本身。從1962年最初頒布到2007年修訂，甚至《模范刑法典》都要求各州列明替代性分配原則的清單，以使刑法典和量刑指南的起草者和量刑法官個人犧牲公平應(yīng)得刑罰原則、促進(jìn)其他分配原則，特別是通過一般震懾或剝奪犯罪能力來控制犯罪。

但是，干預(yù)的年代已經(jīng)顯示了震懾和剝奪犯罪能力原則的局限性，并且揭示了促進(jìn)正義的刑罰相較于以震懾和剝奪犯罪能力為目標(biāo)的刑罰在控制犯罪方面的優(yōu)勢。關(guān)于該主題有大量文獻(xiàn)，但其中的一些主要觀點可總結(jié)如下。[57]

一般來說，震懾有可能成為極為有效的犯罪控制機(jī)制。通過懲罰單個犯罪人，可以對成百上千的潛在罪犯產(chǎn)生震懾威脅，以改變他們關(guān)于實施預(yù)期犯罪行為的想法。一般震懾至少在某種意義上是起作用的，即構(gòu)建懲罰違法行為的刑事司法系統(tǒng)，可能會影響人們實施犯罪的決定。不起作用的是用一般震懾來制定刑法和量刑規(guī)則，亦即將其作為刑事責(zé)任和刑罰的分配原則，例如決定是否支持精神錯亂辯護(hù)理由、是否對犯罪未遂和犯罪既遂同等對待或其他數(shù)百個具體的刑法典或量刑決定。

為了使一般震懾有效地發(fā)揮分配原則的作用，至少有三個條件必須滿足。首先，目標(biāo)群體必須知道基于震懾的法律規(guī)則——對精神錯亂辯護(hù)的處理以及犯罪未遂評級，但現(xiàn)實是目標(biāo)群體基本不了解法律。其次，即使他們確實了解法律，目標(biāo)群體也必須能理性地計算，會將這些信息考慮在內(nèi)并改變他們的行為，以最有效地保障自己的利益。然而現(xiàn)實情況是，由于毒品、酗酒、沖動、精神或情緒障礙或許多其他因素的影響，目標(biāo)群體中的大多數(shù)通常無法理性思維。最后，目標(biāo)群體即使了解法律并且能理性計算，也不會受到刑事懲罰的震懾，除非他們的計算結(jié)果是預(yù)期犯罪行為的成本超過了獲利。然而，定罪和懲罰率非常低，威脅采取的刑罰非常輕微，與犯罪行為的直接、即時獲利相比（例如搶劫會獲得可以立即購買毒品的錢），目標(biāo)群體更有可能得出的結(jié)論是犯罪行為的獲利超過成本。[58]

在應(yīng)得刑罰分配原則下，威脅施加的刑罰已經(jīng)存在普遍震懾的效果，這使得一般震懾分配原則更不具吸引力。基于震懾的原則如果要產(chǎn)生更大的震懾效果，只能通過偏離應(yīng)得刑罰原則來實現(xiàn)，正如不公正的做法，而經(jīng)驗主義懲罰原則研究表明不公正的做法會逐漸削弱有效的犯罪控制。因此，不公正的做法可以產(chǎn)生更大的震懾效果，這可能是一個少有的機(jī)會。刑法體系在社會中失去了道德信用，由此造成刑法體系失去對犯罪的有效控制，其所帶來的損失可能會超過更大的震懾效果所帶來的收益。

相比之下，剝奪犯罪能力分配原則確實可以起作用。例如，監(jiān)禁犯罪人將阻止其犯下其他罪行——至少是對監(jiān)獄之外的人。然而，問題是臨床醫(yī)生準(zhǔn)確預(yù)測未來有危險的人的能力有限。更糟糕的是，“刑事司法”制度似乎認(rèn)為其有義務(wù)顯示出為過去的罪行伸張正義，而非公開承認(rèn)它是以將來罪行為核心的預(yù)防性拘留制度。因此，它傾向于通過不那么公開關(guān)注未來危險性的臨床評估而關(guān)注過去的犯罪記錄等因素隱藏監(jiān)禁的預(yù)防性特點，以表現(xiàn)出刑事正義性。例如，在大多數(shù)量刑指南中，根據(jù)過去的犯罪可預(yù)測未來犯罪的理論，犯罪人的先前犯罪歷史可能比實際所犯罪行更能影響量刑結(jié)果。不幸的是，這種關(guān)注進(jìn)一步削弱了未來危險性預(yù)測的準(zhǔn)確度。最終導(dǎo)致非常高的假陽性率——對未來危險性的預(yù)測實際上是錯誤的——進(jìn)而浪費矯正的成本并且無正當(dāng)理由地干預(yù)被拘禁者人身。[59]

與此同時，經(jīng)驗主義研究表明，遵循應(yīng)得刑罰分配原則并不僅是一種道義上的美德——正義本身就是好的，不需要其他理由——同時它還具有重要的犯罪控制優(yōu)點。刑事司法系統(tǒng)被視為經(jīng)常制造不公正或未能維護(hù)公正的系統(tǒng)，特別是當(dāng)這些偏離應(yīng)得刑罰原則是該系統(tǒng)中刑法規(guī)則的可預(yù)知結(jié)果時，該刑事司法系統(tǒng)可能引發(fā)顛覆和抵抗活動。相比之下，刑事司法系統(tǒng)若獲得了致力于將正義放在首位的聲譽——不多不少地給予人們應(yīng)得的懲罰——則可能激發(fā)更多合作、默認(rèn)和尊重。并且，也許最重要的是，一個已經(jīng)獲得了道德信用聲譽的系統(tǒng)——作為一個判斷行為是否具有可譴責(zé)性的可靠權(quán)威機(jī)構(gòu)——更有可能引導(dǎo)人們內(nèi)化其規(guī)范。它同時也具有道德信譽的力量，可以在需要時幫助修改社會規(guī)范。[60]

應(yīng)得刑罰原則的犯罪控制優(yōu)勢并非源自產(chǎn)生于道德哲學(xué)家推理的道義懲罰分配原則，而是源自刑法在社會中的道德信譽，該信譽的建立主要通過設(shè)立符合普通人相同的正義判斷的刑事責(zé)任和刑罰分配原則。[61]如前所述，該“經(jīng)驗主義懲罰原則”僅被10個州采用為分配原則，即使如此，這些州中的大多數(shù)也允許犧牲經(jīng)驗主義懲罰原則以促進(jìn)其他分配原則。

雖然將應(yīng)得刑罰原則作為主要分配原則的情形正在增多，但毫無疑問，這些真理需要花費很長時間才能滲透到影響制定分配原則的政治對話中，而分配原則將決定刑法典、量刑規(guī)則和個案量刑法官的計算。

注釋

[1]　關(guān)于這些替代性分配原則區(qū)別的具體討論，參見Paul H．Robinson，Distributive Principles of Criminal Law: Who Should Be Punished How Much？ at 7—20（Oxford 2008）。

[2]　Ala．Code §13A-1-3；Ala．Code §12-25-2；Alaska Stat．Ann．§11.81.100；Alaska Const．a(chǎn)rt．I，§12；Ariz．Rev．Stat．Ann．§13-101；Ariz．Rev．Stat．Ann．§13-101.01；Ark．Code Ann．§16-90-801；Cal．Penal Code §1170；Colo．Rev．Stat．Ann．§18-1-102；Colo．Rev．Stat．Ann．§18-1-102.5；Conn．Gen．Stat．Ann．§54-300；Del．Code Ann．tit．11，§201；Del．Code Ann．tit．11，§6502；D.C．Code Ann．§3-101；Fla．Stat．Ann．§775.012；Ga．Code Ann．§16-1-2；Haw．Rev．Stat．Ann．§706-606；Idaho Code Ann．§19-2521；720 Ill．Comp．Stat．Ann．5/1-2；Ind．Const．a(chǎn)rt．I，§18；Ind．Const．a(chǎn)rt．I，§16；Iowa Code Ann．§901.5；Kan．Stat．Ann．§21-6601；Ky．Rev．Stat．Ann．§532.007；La．Stat．Ann．§15:321；Me．Const．a(chǎn)rt．I，§9；Me．Rev．Stat．tit．17-A，§1151；Md．Code Ann.，Crim．Proc．§6-202；Mass．Gen．Laws Ann．ch．211E，§2；Mich．Comp．Laws Ann．§769.33a；Minn．Stat．Ann．§609.01；Minn．Stat．Ann．§364.01；Mo．Ann．Stat．§558.019；Missouri Sentencing Advisory Commission—Purpose and Goals，Missouri Sentencing Advisory Commission（last accessed Sept.13，2017），http://www.mosac.mo.gov/page.jsp？id=45401（認(rèn)為量刑委員會的正式目的是確保“懲罰的相稱性”）；Mont．Code Ann．§45-1-102；Mont．Const．a(chǎn)rt．II，§28；Neb．Rev．Stat．Ann．§28-102；Neb．Const．a(chǎn)rt．I，§15；Nev．Rev．Stat．Ann．§SB 451，§6；N.H．Const．Pt．1，art．XVIII；N.H．Rev．Stat．Ann．§651:61-a；N.J．Stat．Ann．§2C:1-2；N.Y．Penal Law §1.05；N.C．Const．a(chǎn)rt．XI，§2；N.C．Gen．Stat．Ann．§164-42.1；N.C．Gen．Stat．Ann．§164-41；N.D．Cent．Code Ann．§12.1-01-02；Ohio Rev．Code Ann．§2929.11；Ohio Rev．Code Ann．§181.24；Okla．Stat．Ann．tit．22，§234；Okla．Stat．Ann．tit．22，§1514；Or．Rev．Stat．Ann．§161.025；Or．Const．a(chǎn)rt．I，§15；18 Pa．Stat．a(chǎn)nd Cons．Stat．Ann．§104；R.I．Const．a(chǎn)rt．I，§8；12 R.I．Gen．Laws Ann．§12-19.3-1；Tenn．Code Ann．§39-11-101；Tenn．Code Ann．§40-35-102；Tenn．Code Ann．§40-35-103；Tex．Penal Code Ann．§1.02；Utah Code Ann．§76-1-104；Vt．Stat．Ann．tit．13，§7030；Va．Code Ann．§17.1-801；Wash．Rev．Code Ann．§9A.04.020；Wash．Rev．Code Ann．§9.94A.010；W．Va．Const．a(chǎn)rt．III，§5；State v．Broughton，196 W．Va．281，292，470 S.E.2d 413，424（1996）（內(nèi)部引用和引文省略）（解釋憲法的比例原則要求包含了剝奪犯罪能力原則）；Wyo．Const．a(chǎn)rt．I，§15；Bear Cloud v．State，2012 WY 16，?63，275 P.3d 377，402（指出刑事制裁的四個合法目標(biāo)是報復(fù)、震懾、剝奪犯罪能力、改造）。5個州——密西西比州、新墨西哥州、南卡羅來納州、南達(dá)科他州和威斯康星州——沒有通過成文法、委員會政策或憲法性規(guī)定來規(guī)定刑法或判刑的一般目的。在這些司法管轄區(qū)，法院判決指導(dǎo)量刑政策。參見Taggart v．State，957 So．2d 981，994（Miss．2007）（采用改造、報復(fù)、“與社會分離”和震懾的原則）；State v．Kirby，2003-NMCA-074，?28，133 N.M．782，789，70 P.3d 772，779（“傳統(tǒng)的懲罰目標(biāo)是懲罰和震懾。”）；State v．Jones，2010-NMSC-012，?35，148 N.M．1，10，229 P.3d 474，483（“成人刑事司法系統(tǒng)的重點是懲罰和震懾，未成年人司法系統(tǒng)與之不同，反映了有利于未成年人改造和治療的政策。”）；State v．Tucker，324 S.C．155，174，478 S.E.2d 260，270（1996）（承認(rèn)剝奪犯罪能力和改造是判刑的正確目標(biāo)）；State v．Fletcher，322 S.C．256，260，471 S.E.2d 702，704（Ct．App．1996）（承認(rèn)“懲罰”本身是量刑的正確目標(biāo)）；State v．Talla，2017 S.D．34，?14，897 N.W.2d 351，355（認(rèn)為報復(fù)、震懾、剝奪犯罪能力和改造是合法的刑罰目標(biāo)）；State v．Setagord，211 Wis．2d 397，416，565 N.W.2d 506，514（1997）（認(rèn)為刑罰分配應(yīng)主要考慮犯罪人的改造需要以及震懾和剝奪犯罪能力的利益）。

[3]　Harmelin v．Michigan，501 U.S．957，959，111 S．Ct．2680，2683，115 L．Ed．2d 836（1991）（Kennedy，J.部分同意）。

[4]　參見本章前注[2]。

[5]　亞拉巴馬州（“公正和足夠的懲罰”）、亞利桑那州（“公正和應(yīng)得的懲罰”）、康涅狄格州（“公正的懲罰”）、夏威夷州（“公正的懲罰”）、馬薩諸塞州（“公正地懲罰犯罪人”以及“做出公正的懲罰”）、弗吉尼亞州（“公正的刑罰”）及華盛頓州（“公正的懲罰”）。

[6]　亞利桑那州（“公正和應(yīng)得的懲罰”）、科羅拉多州（“犯罪人應(yīng)得的判決”）和田納西州（“公正應(yīng)得”）。

[7]　北卡羅來納州（“滿足公正”），俄克拉荷馬州（實現(xiàn)“正義”）及羅得島州（“為受害人和犯罪人實現(xiàn)正義”）。

[8]　康涅狄格州（“公平、公正和衡平的”）和馬里蘭州（“公平和成比例的”）。

[9]　俄勒岡州（“個人責(zé)任，對一個人的行為負(fù)責(zé)”）和肯塔基州（“讓犯罪人負(fù)責(zé)”）。

[10]　北達(dá)科他州（“值得懲罰”）。

[11]　北達(dá)科他州（“值得懲罰”）。

[12]　參見Paul H．Robinson，Intuitions of Justice and Utility of Desert，Part I（The Nature of Judgments about Justice）（Oxford 2013）；Robinson，Distributive Principles of Criminal Law,本章前注[1]，Chapters 7 and 8。

[13]　參見本章前注[2]。

[14]　參見本章前注[2]。

[15]　參見本章前注[2]。

[16]　亞拉巴馬州、特拉華州、佛羅里達(dá)州、明尼蘇達(dá)州、新澤西州、紐約州、北達(dá)科他州和俄勒岡州。

[17]　亞利桑那州（“從社會中移除其行為持續(xù)威脅公共安全的人”），阿肯色州（“通過限制違法者來保護(hù)公眾”），以及田納西州（“限制累犯”）。

[18]　亞拉巴馬州和科羅拉多州（“為了公眾保護(hù)的利益，在必要時提供懲罰”），夏威夷州、愛荷華州、馬薩諸塞州、內(nèi)華達(dá)州、俄亥俄州、俄克拉荷馬州（“監(jiān)禁是一種懲罰以及……保護(hù)公眾的手段”）和佛蒙特州（法院應(yīng)該考慮“對被告人顯示出的對自我、他人和整個社會的風(fēng)險”）。

[19]　哥倫比亞特區(qū)（懲罰“適當(dāng)考慮到……罪犯的危險性”）、夏威夷州（“保護(hù)公眾免于遭受被告的進(jìn)一步犯罪”）、愛達(dá)荷州（當(dāng)存在“被告將實施另一犯罪行為的過度風(fēng)險”時施加的監(jiān)禁）、愛荷華州（“保護(hù)社會免受被告和其他人的進(jìn)一步犯罪行為”）、堪薩斯州（目標(biāo)是“危險的犯罪人應(yīng)根據(jù)需要施以長期監(jiān)禁并應(yīng)得到正確待遇”）、馬里蘭州（監(jiān)禁“暴力”或“職業(yè)”罪犯），馬薩諸塞州（“保護(hù)公眾免受被告的進(jìn)一步犯罪”）、內(nèi)布拉斯加州（“受管制的人，其行為表現(xiàn)出有意犯罪”）、內(nèi)華達(dá)州（以具有“掠奪性或暴力性質(zhì)”的犯罪人為目標(biāo)，他們“必須受到反映確保公眾安全和保護(hù)所需要的刑罰”）、新澤西州（“受管制的人，其行為表現(xiàn)出有意犯罪”），俄亥俄州（“保護(hù)公眾免遭犯罪人未來的犯罪行為”）、田納西州（“監(jiān)禁累犯”）、弗吉尼亞州（“適當(dāng)考慮……犯罪人的危險性”）和華盛頓州（“降低社會中犯罪人再犯的風(fēng)險”）。

[20]　亞拉巴馬州、阿拉斯加州、阿肯色州（“改造及重返社會”），加利福尼亞州、康涅狄格州、科羅拉多州（“改造及重返社會”），特拉華州（“改造和恢復(fù)成為社會中有用、守法的公民”），哥倫比亞特區(qū)、佛羅里達(dá)州（“改造的機(jī)會”），佐治亞州、伊利諾伊州、愛荷華州、路易斯安那州、緬因州、明尼蘇達(dá)州、密蘇里州、新罕布什爾州、新澤西州、紐約州、北達(dá)科他州、俄亥俄州、俄克拉荷馬州、俄勒岡州、南卡羅來納州（“改造及重返社會”），南達(dá)科他州、田納西州、得克薩斯州、猶他州和威斯康星州（提及“改造”需求）。

[21]　印第安納州、蒙大拿州、新罕布什爾州、北卡羅來納州、俄勒岡州和懷俄明州。

[22]　夏威夷州（“糾正治療”）、愛達(dá)荷州（“糾正治療”）、堪薩斯州（“矯正治療”）和馬里蘭州（“適當(dāng)?shù)姆缸锶说某C正選擇”）。

[23]　佛蒙特州。

[24]　肯塔基州（“改善犯罪人的結(jié)果”）和華盛頓州（“為犯罪人提供自我改善的機(jī)會”）。

[25]　夏威夷州（“向被告提供所需的教育或職業(yè)培訓(xùn)、醫(yī)療護(hù)理或其他矯正治療”）和馬薩諸塞州（“為被告提供所需的教育或職業(yè)培訓(xùn)”）。

[26]　肯塔基州（“減少累犯和犯罪行為”）和華盛頓州（“減少社會中犯罪人再犯的危險”）。

[27]　大體參見Robinson，Distributive Principles of Criminal Law,本章前注[1]，Chapter 5（Rehabilitation）。

[28]　阿肯色州、科羅拉多州和特拉華州。

[29]　科羅拉多州。

[30]　例如，阿拉斯加州、阿肯色州、愛達(dá)荷州、緬因州、馬薩諸塞州、密蘇里州、蒙大拿州、新罕布什爾州、新澤西州、北卡羅來納州、俄亥俄州、俄克拉荷馬州和田納西州都將改造納入其刑法的一般目的。

[31]　加利福尼亞州、科羅拉多州和密蘇里州。

[32]　大體參見Robinson，Distributive Principles of Criminal Law,本章前注[1]，Chapter 9（Restorative Justice）。

[33]　參見Robinson，Intuitions of Justice and Utility of Desert，Part I（The Nature of Judgments about Justice）（Oxford 2013）；Robinson，Distributive Principles of Criminal Law,本章前注[1]，Chapters 7 and 8。

[34]　Robinson，Distributive Principles of Criminal Law,本章前注[1]，Chapter 11.B.

[35]　參見本章前注[2]。

[36]　參見本章前注[2]。

[37]　參見Robinson，Intuitions of Justice and Utility of Desert,本章前注[1]，Chapters 1 and 2。

[38]　阿拉斯加州（“社會對罪犯的譴責(zé)”），新澤西州（“譴責(zé)傷害公共利益的行為”），以及紐約州（“對特定的犯罪提供適當(dāng)?shù)墓娀貞?yīng)”）。

[39]　康涅狄格州（“讓犯罪人對社會負(fù)責(zé)”）。

[40]　北達(dá)科他州（“通過施加應(yīng)得刑罰來維護(hù)公共規(guī)范……以確保公共安全”）和俄克拉荷馬州（“證明……犯罪人的行為是社會不接受的”）。

[41]　亞拉巴馬州、夏威夷州、馬薩諸塞州和華盛頓州。

[42]　參見本章前注[2]。

[43]　特拉華州的做法還被許多應(yīng)得刑罰原則管轄區(qū)采用，包括亞拉巴馬州、阿拉斯加州、亞利桑那州、科羅拉多州、佛羅里達(dá)州、蒙大拿州、內(nèi)布拉斯加州、紐約州、俄勒岡州、賓夕法尼亞州和華盛頓州。參見本章前注[2]。但是，應(yīng)得刑罰原則的廣度彌補(bǔ)了比例原則本身的局限性。

[44]　特拉華州、印第安納州、緬因州、密蘇里州、新罕布什爾州和西弗吉尼亞州。一些應(yīng)得刑罰原則司法管轄區(qū)也采用了這種做法，包括亞拉巴馬州、亞利桑那州、特拉華州、馬里蘭州、內(nèi)布拉斯加州、紐約州、羅得島州和華盛頓州。但是，應(yīng)得刑罰原則的廣度彌補(bǔ)了比例原則本身的局限性。

[45]　這個原則被應(yīng)得刑罰原則司法管轄區(qū)阿肯色州采用。阿肯色州的政策是，刑罰應(yīng)與犯罪行為的性質(zhì)“相稱”，“考慮到可能會減少或增加犯罪者可責(zé)性的因素”。但是，應(yīng)得刑罰原則的廣度彌補(bǔ)了比例原則本身的局限性。

[46]　參見本章前注[2]。

[47]　阿拉斯加州、亞利桑那州、科羅拉多州和伊利諾伊州已經(jīng)采用了這一做法，盡管四個采用完全犯罪比例原則的州都沒有采用該做法。

[48]　佛羅里達(dá)州（“保護(hù)無可譴責(zé)性的行為……不被認(rèn)定為犯罪”）、蒙大拿州（“保護(hù)無可譴責(zé)性的行為不被認(rèn)定為犯罪”）、內(nèi)布拉斯加州（“保護(hù)無可譴責(zé)性、基本無受害者的行為不被認(rèn)定為犯罪”）；賓夕法尼亞州（“保護(hù)無可譴責(zé)性的行為不被認(rèn)定為犯罪”）。一些應(yīng)得刑罰原則州也采取了類似的規(guī)定：北達(dá)科他州、得克薩斯州和華盛頓州。

[49]　參見本章前注[2]。

[50]　哥倫比亞特區(qū)（“適當(dāng)考慮……犯罪行為的嚴(yán)重性”）、佐治亞州（“規(guī)定與犯罪行為嚴(yán)重程度相稱的刑罰”）、伊利諾伊州（“規(guī)定與犯罪行為嚴(yán)重程度相稱的刑罰”）以及猶他州（“與犯罪行為的嚴(yán)重程度相稱”）使用了該表述。許多采用應(yīng)得刑罰原則和完全犯罪比例原則的司法管轄區(qū)使用了“嚴(yán)重性”這一表述：加利福尼亞州、康涅狄格州、夏威夷州、愛達(dá)荷州、馬薩諸塞州、密歇根州、北達(dá)科他州、俄亥俄州、俄勒岡州、田納西州、得克薩斯州、弗吉尼亞州和華盛頓州。

[51]　內(nèi)華達(dá)州（“所判刑罰的增加與犯罪行為嚴(yán)重性和行為人犯罪歷史成正比”）。

[52]　一個采用完全犯罪比例原則的司法管轄權(quán)也采用了這種部分比例原則的規(guī)定：緬因州（“所判刑罰應(yīng)不降低犯罪行為的嚴(yán)重性”）。

[53]　請注意，一個采用完全犯罪比例原則的司法管轄區(qū)——賓夕法尼亞州——也作出了部分比例原則的規(guī)定，其目的是“保護(hù)犯罪人免受過度的、不成比例的或任意的懲罰”。

[54]　參見本章前注[47]。

[55]　伊利諾伊州（“當(dāng)不具可責(zé)性時，限制將行為認(rèn)定為犯罪”）。

[56]　參見本章前注[2]。

[57]　大體參見Robinson，Distributive Principles of Criminal Law,本章前注[1]。

[58]　Robinson，Distributive Principles of Criminal Law,本章前注[1]，Chapters 3 and 4.

[59]　Robinson，Distributive Principles of Criminal Law,本章前注[1]，Chapters 6.

[60]　Robinson，Distributive Principles of Criminal Law,本章前注[1]，Chapters 7.

[61]　Robinson，Distributive Principles of Criminal Law,本章前注[1]，Chapters 8.