關(guān)于五刑的起源，眾說不一。主要有三種說法：一是認(rèn)為來自苗民的“五虐之刑”；二是認(rèn)為皋陶“因天罰而作五刑”；三是認(rèn)為我國上古時代設(shè)刑之初，古人根據(jù)五行相克的道理，創(chuàng)造了五刑。在古代的典籍里大都把五刑說成是在苗民劓、腓、琢、黥等向刑的基礎(chǔ)上，加以損益而來的。夏初，五刑適用于俘虜和奴隸，至于同族人犯輕罪，不過適用鞭撲而已。隨著社會的發(fā)展，階級矛盾不斷演化，五刑適用的對象開始擴(kuò)大，處于被統(tǒng)治地位的同族人也不能幸免。自夏之后，商周直至春秋之際，五刑一直作為奴隸社會的主體刑而廣泛使用，影響了整個奴隸制時代，并且在封建法制的初期階段，仍然保留著它在刑罰領(lǐng)域的作用。

（第二節(jié)）商朝法律制度

一、商朝的神權(quán)政治法律觀和主要立法

（一）神權(quán)政治法律觀

早在夏代，奴隸主貴族就已開始利用宗教迷信來維護(hù)其統(tǒng)治。《尚書·召誥》說：“有夏服（受天命）”，《論語·泰伯》也說：夏禹“致孝乎鬼神”。商朝的神權(quán)政治法律觀就是在夏朝“受命于天”的“王權(quán)神授”說的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。

鬼神崇拜，不是階級社會新產(chǎn)生的，它起源于原始氏族社會人們的自然崇拜和祖先崇拜。原始社會由于社會生產(chǎn)力低下，靠自然界提供必要的物質(zhì)生活條件，自然界的種種事物和現(xiàn)象對人的日常生活經(jīng)常發(fā)生巨大的影響。由于人們認(rèn)識的局限，對日出日沒，月盈月虧，風(fēng)云驟起，雷電搏擊，寒來暑往，天災(zāi)地害及人身的生老病死等現(xiàn)象，都感到驚奇和敬畏，于是便產(chǎn)生一種具有無限威力和不可抗御的神靈幻影。同時，人們認(rèn)為氏族子孫繁衍，族類昌盛，勞動經(jīng)驗的傳授及個人幸福都是祖先蔭庇的結(jié)果。人們紀(jì)念自己的祖先，幻想靈魂不滅，認(rèn)為在人的世界之外，還有一個鬼的世界。馬克思說：“宗教本身是沒有內(nèi)容的，它的根源不是在天上，而是在人間”進(jìn)入階級社會以后，統(tǒng)治階級利用這種畏服神靈和感激祖先的信念，編造出一套“神權(quán)法”思想，作為立法、司法活動的指導(dǎo)原則。

同夏朝一樣，商王朝的統(tǒng)治者也把“天”歸納為自己權(quán)力的本源，聽命于天，聽命于神是商朝法制的重要指導(dǎo)思想。并且在此基礎(chǔ)上，開始把祖宗崇拜與上天崇拜結(jié)合起來，將自己的祖先與自然的神靈、萬物的統(tǒng)治者——上帝合二為一，即所謂“敬天法祖”，因而近一步豐富和發(fā)展了中國古代的神權(quán)政治學(xué)說。夏商統(tǒng)治者宣稱“天”域“上帝”有意志、有感情，是宇宙萬物的締造者、主宰者。“上帝”有好惡，能發(fā)號施令，賜人禍福，實施賞罰。他們把國家政權(quán)的得失，說成是“上帝”的意志、立法與司法也是“上帝”意志的表現(xiàn)。

綜括起來，夏商“神權(quán)法”思想主要表現(xiàn)在以下三個方面：

第一，“法自天出”。統(tǒng)治者宣稱禮和刑是“天”或“上帝”創(chuàng)制出來的，是“上帝”意志的體現(xiàn)。《尚書·洪范》記載箕子聽說過“天乃賜洪范九疇，彝倫攸敘”，使禹掌握了教民和睦相處治國安民的法規(guī)。

第二，“代天行罰”。禮和刑是“上帝”意志的體現(xiàn)，具有普遍實施的最高權(quán)威，人們必須無條件服從。因此違反了禮法，就是違反天或上帝的意志，必然引起天或上帝的憤怒而加以懲罰，稱為“天罰”。“天罰”假手于受命的統(tǒng)治者代為執(zhí)行，即“代天行罰”。

第三，“王權(quán)神授”。夏商的國王都把他們掌握的國家政權(quán)和統(tǒng)治權(quán)力宣稱為“受命于天”，無論是同族或異族反對他們的統(tǒng)治權(quán)，均被視為違背“天命”，必遭“大罰”。

（二）主要立法

商朝滅夏以后，針對新的形勢，迅速開始了立法工作。《左傳·昭公六年》記載“商有亂政，而作湯刑”，可以認(rèn)為商初就制定了不公開的成文刑書。這里的湯刑也如禹刑一樣，是南朝法律的總稱，泛指商王朝的法律、法令和制度，而不應(yīng)該視為某部固定的成文法典。以湯為名，表示對商族杰出領(lǐng)袖和開國之君湯的懷念。

商朝傳至湯長孫太甲，“不遵湯法，亂德”，肆行暴虐，使得國勢衰微，社會秩序混亂。為了穩(wěn)定奴隸主貴族的統(tǒng)治，“祖甲二十四年，重作湯刑。”即對原有的法律進(jìn)行修改和增補(bǔ)，以圖匡正國勢，穩(wěn)定混亂的社會秩序。

商初的立法活動，受夏法制的影響很大。據(jù)說當(dāng)夏滅亡時，其太史令終古曾攜帶夏朝的法律、法令投奔商朝，許多夏朝的臣子因不滿夏王暴虐無道，紛紛歸依商朝。這對商朝的立法具有很大的影響。”

商初統(tǒng)治者吸取夏朝從孔甲起“好方鬼事，淫亂”而敗亡的教訓(xùn)，為整頓官紀(jì)職守，建國初即制定了“官刑”，確定了嚴(yán)格禁止的“巫風(fēng)”、“淫風(fēng)”與“亂風(fēng)”，也就是歷史上著名的“三風(fēng)十愆”。其主要內(nèi)容是：“敢有恒舞于官，酣歌于室，時謂巫風(fēng)。必有殉于貨色，恒于游畋，時謂淫風(fēng)。敢有辱圣言，逆忠直，遠(yuǎn)耆德，比頑童，時謂亂風(fēng)。”

商朝的法律形式和夏朝一樣，主要部分仍然是國王的命令，如誓、浩、訓(xùn)等。

“誓”的內(nèi)容偏重于出兵打仗前的盟誓，主要是要求臣下服從命令、忠實于王事。“誥”偏重于對大臣的訓(xùn)浩。“命”則是針對具體事件發(fā)布的命令。

在商朝的法律形式里，除國王的命令以外，不成文的習(xí)慣法占很大比重。

二、商朝的刑法制度

（一）罪名

盤庚曾經(jīng)向臣民宣布“顛越不恭，暫遇奸宄”為重罪，這是商朝刑法打擊的重點，凡有犯者，斬盡殺決不留遺類。所謂“顛越不恭”，就是狂妄放肆，不守法紀(jì)，不敬國王。所謂“暫遇奸宄”，就是危及政權(quán)，犯法作亂，凡亂起于外者為奸，起于內(nèi)者為究。商朝對奴隸和平民危害社會秩序和國家統(tǒng)治的行為的懲罰，是極其嚴(yán)酷的。

商朝也有不孝罪，《呂氏春秋》中引《商書》說“刑三百，罪莫重于不孝”。傳說，伊尹放逐太甲的原因之一，就是太甲不明居喪之禮。商援夏法，不從王命罪即構(gòu)成滅族大罪。

除此之外商還有“不吉不迪”罪。不吉，就是不善；不迪，就是不循正道辦事。另外，“舍棄穡事”也是刑法規(guī)定的罪名。

商朝的罪名明顯多于夏朝。

（二）刑名

南朝的刑罰，據(jù)典籍記載主要還是沿用夏朝的五刑，只是有所損益。在典籍和甲骨文的記載中多處可見有關(guān)墨、劓、刖、宮、大辟的記錄。據(jù)資料記載，一次受刖刑的奴隸竟多達(dá)80人，可見商朝刑罰的殘忍，同時也說明在商朝奴隸制五刑應(yīng)用非常廣泛。

商朝除“五刑”作為主體刑以外，后世常用的徒刑、流刑在商朝也開始出現(xiàn)。《史記》中記載了商王武丁因夢尋找圣賢的故事，最后找到正在傅地作苦工的說（悅）。《集解》中也記載在傅巖地方有從事修筑道路的刑徒和奴隸。

商朝刑罰最重的是劓殄，即把犯罪者本人及其后代都?xì)⒌簦愃坪笫赖淖逍獭?

南朝末代統(tǒng)治者紂王，暴虐無道，當(dāng)時階級對立尖銳，為挽救崩潰的危機(jī)，實行法外極刑，制炮烙之法及脯、焚、剖心等酷刑。但這時已是商亡前夜了。

（第三節(jié)）夏商司法制度

一、司法機(jī)關(guān)

夏朝國王掌握最高司法權(quán)。輔佐國王的司法官吏，稱“士”或“理”，中央最高司法官稱為“大理”。但是在夏朝，司法機(jī)關(guān)沒有也不可能形成體系。

商朝行政、軍事、司法也沒有嚴(yán)格的劃分。商王同樣掌握國家最高司法權(quán)，重大案件都出商王作能占裁決。商王之下設(shè)“司寇”作為中央最局司法長官，下設(shè)正、史等作為地方司法官吏，他們分別接受任命，審理中央與地方的各類案件。畿內(nèi)、畿外受封諸侯則有較大的司法權(quán)。

二、訴訟制度與監(jiān)獄管理

（一）訴訟制度

夏朝的訴訟和審判，限于史料匱乏，尚無從查考。

《禮記·王制》中有關(guān)于商朝訴訟審判程序的記載，南朝重大案件從立案到庭訊，要經(jīng)過“三審”，“史以獄成告于正，正聽之；正以獄成告于大司寇，大司寇聽于棘木之下；大司寇以獄之成告于王，王命三公參與聽之；三公以獄之成告于王，王三又（宥），然后制刑。”如果遇到疑難案件，就廣泛征求公眾的意見，這樣也都確定不了，則寬大處理，但仍須作出恰當(dāng)?shù)呐袥Q。

聽訟斷獄要求考慮犯罪動機(jī)和惡性大小，而且責(zé)罰要根據(jù)事實。

（二）監(jiān)獄制度

夏商兩代的監(jiān)獄稱為圓士。圜土就是在地上挖成的圓形土牢，或在地上圍起圓墻，用來拘禁罪人。商朝的監(jiān)獄也稱圜土，又叫囹圄。殷墟出土的土牢，就是商朝監(jiān)獄的確切物證。商朝監(jiān)獄制度與規(guī)模比夏朝有所發(fā)展。