1.在中標通知書發出后到達中標人之前招標人或中標人悔標的，應當承擔締約過失賠償責任

由于中標通知書發出后到達中標人之前，招標人和中標人之間的建設工程合同尚未成立，招標人悔標撤回中標通知書；或者中標人拒收中標通知書的，均屬于當事人在簽訂合同過程中存在違背誠實信用原則的行為，應依據《民法典》第五百條的規定承擔締約過失賠償責任。締約過失賠償責任賠償的是一方的信賴利益損失，即一方當事人基于對對方當事人的信任而相信合同能成立，在締約合同過程中產生的所有實際損失，但是不包括合同成立并履行后的預期利潤等間接損失，因為此時合同尚未成立。

2.在中標通知書到達中標人后，招標人或中標人悔標的，應承擔違約賠償責任

中標通知書到達中標人時，建設工程合同成立，招標文件、投標文件和中標通知書構成雙方建設工程合同的內容。任何一方悔標的，應該承擔違約責任。

《民法典》第五百七十七條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”依據該條規定，違約責任主要包括繼續履行、采取補救措施和賠償損失三種責任形式。所以一方悔標的，另一方可以訴請法院要求對方繼續履行合同，要求對方按照招標文件、投標文件和中標通知書簽訂書面建設工程合同并履行，也可以要求對方賠償損失。賠償損失的范圍，既包括當事人招標投標過程中產生的實際損失，也包括合同履行后可以獲得的預期利益損失。對承包人而言，如果在簽訂書面建設工程合同前已經進場施工或者進行施工前期準備工作，發包人悔標不簽訂書面建設工程合同書，承包人可以要求發包人繼續履行建設工程合同，也可以追究發包人的違約責任。發包人不僅應賠償承包人的實際損失，還應賠償承包人的預期利潤損失。對發包人而言，如果承包人在接到中標通知書后悔標，發包人既可以要求承包人賠償招標投標過程中的損失，也可以要求承包人賠償再次招標的損失，包括再次招標后合同價款高于原招標合同價款的差價損失。

違約賠償責任與締約過失賠償責任的范圍不同，違約賠償責任的范圍要大于締約過失賠償責任的范圍，對違約一方有一定的懲罰性賠償責任。這對于招標人和中標人有更大的法律約束力，一定程度上有利于遏制招標人和中標人違約悔標的行為，保證招標投標結果的穩定性和嚴肅性。

典型案例解析

案例1.2 招標人悔標違約賠償責任的認定

——鋁業公司與廈門某公司建設工程合同糾紛案

【案例來源】

（2018）閩02民終4782號

【基本案情】

廈門某公司系裕景中心項目工程的建設方、發包方，某建設公司系總承包方。裕景中心項目幕墻分包工程（以下簡稱訟爭工程）由廈門某公司于2013年8月發布招標文件進行招標。該招標文件中含有《分包合同書》《分包合同條款》《工料規范基本要求》等。《工料規范基本要求》中載明該工程正式開工日期以發包方開工指令所示的開工日期為準，分包單位須配合總承包工程的工期、總承包方的施工進度及供應單位的送貨時間執行及完成本分包工程，以使總承包工程能在預定的完工日之前完成。之后，廈門某公司又對前述招標文件進行了修訂，并對投標疑問進行回復。

鋁業公司具有建筑幕墻工程專業承包一級資質，該公司于2013年9月15日向廈門某公司提交了相關投標文件，其中在商務標回標表格中載明，愿意按前述文件以299990950.82元或依照分包合同文件規定的時間和方式而應該支付的其他款項，作為分包單位承擔上述工程的代價；投標文件中還包括了鋁業公司前述招標文件中所附的《分包合同書》《分包合同條款》《工料規范基本要求》等，并附有各項目的單價報價及綜合單價明細。

之后，廈門某公司關于訟爭工程的顧問單位公司自2013年9月29日起多次與鋁業公司進行議標，并將投標總價調整為228808519.8元，雙方議標過程直至2014年7月23日止。2014年7月30日，鋁業公司收到了廈門某公司發出的《中標通知書》，載明鋁業公司對訟爭工程進行投標，并與廈門某公司就投標內容進行磋商，經雙方友好協商后，現按下列條件正式委托鋁業公司承包本工程。約定條件：（一）合同總價為228808519.8元，合同總價除按本合同的規定外，不能作任何調整；（二）合同工期：本分包工程正式開工日期以發包方開工指令所示的開工日期為準，工期為600個日歷天……（五）合同文件：（1）在招標過程中發出之往來文件為本分包合同的有效組成部分，其作為解釋和執行本分包合同的依據……（4）在簽署正式合同前，經分包單位簽署回執的本中標通知書為有效的合同文件，對發包方及總承包方均有法律效力及約束力。《中標通知書》發出后，雙方至今仍未簽署書面分包合同，廈門某公司也從未通知鋁業公司進場施工。

2014年9月12日，廈門某公司以電子郵件方式向鋁業公司發出工作暫停函件，內容為：……我司已發出裕景中心幕墻中標通知書，選定貴司作為幕墻分包中標單位，因我司內部調整，現由我司合約顧問單位公司發函要求貴司暫緩本分包合同簽署等相關工作……

2016年6月24日，鋁業公司向廈門某公司發出一份《律師函》，告知其收到函件后10天內繼續履行雙方因招投標關系成立的建設工程施工合同，包括但不限于按照中標通知書內容完善分包合同文件，允許鋁業公司進場施工等。廈門某公司已于次日收到該函件。2016年7月19日，鋁業公司再次向廈門某公司發出一份《律師函》，載明因廈門某公司經多次催促仍不履行合同主要債務，鋁業公司有權解除合同，告知雙方因招投標成立的建設工程施工合同關系于廈門某公司收到該律師函時解除；廈門某公司已于次日收到該函件。

鋁業公司向一審法院提出訴訟請求：廈門某公司立即賠償鋁業公司損失共計17367103.6元。審理中，鋁業公司主張預期利潤損失12104891.32元，包括《中標通知書》中原投標總價所對應的利潤，在雙方議標過程中的《綜合單價明細表》有體現該部分利潤金額；另還有《中標通知書》中GFRC板品牌更換為“倍立達”后價格增加部分的利潤。

鋁業公司主張合同已成立。本案采用招標投標方式訂立合同，招標公告為要約邀請、投標文件為要約、中標通知書為承諾。經過雙方要約承諾已確定合同主要條款，故合同已成立。廈門某公司在合同成立后拒絕鋁業公司進場施工且未再回復鋁業公司的行為已構成違約，依法應向鋁業公司賠償損失，損失范圍包括預期利潤損失、打印裝訂費用、出差補助、差旅費、工資及獎金。

廈門某公司主張合同未成立，本案應為締約過失責任糾紛。本案為招標投標方式訂立合同。依據《招標投標法》第四十六條的規定，招投標雙方應在中標通知書生效后三十日內簽訂正式合同，該規定屬于特別規定，應當得到適用。另，《合同法》[6]規定合同應采用書面形式訂立。因此，合同應于雙方當事人簽訂書面合同時才成立。同時，關于預期利潤損失12104891.32元：首先，該主張計算系源于鋁業公司自制表格，不具客觀性，不應予以支持；其次，工程未實際動工，鋁業公司未有任何付出，也無須承擔任何風險，即便應賠償，也應予以大幅度扣減。

【爭議焦點】

1.本案建設工程合同是否成立，何時成立？

2.本案賠償責任如何認定，賠償范圍和數額如何確定？

【法院裁判】

一審法院福建省廈門市思明區人民法院認為：鋁業公司于2013年9月15日向廈門某公司提交投標文件后，雙方自2013年9月29日起多次進行議標，對投標總價作出調整。2014年7月30日，廈門某公司向鋁業公司發出《中標通知書》，其對分包工程項目、合同總價、合同工期、付款辦法、商務及技術條件澄清、來往合同文件做出最終確認，應當認定《中標通知書》為不同于投標文件的一個新要約，鋁業公司在《中標通知書》回執部分簽字蓋章的行為應視為承諾。然而，誘發爭議的起因是《中標通知書》合同文件部分表明，雙方當事人將另行簽訂正式合同。但是一審法院認為合同已成立，廈門某公司應向鋁業公司承擔包括賠償預期利潤損失在內的違約責任，理由如下：

本案采用招標投標方式訂立合同，理應先從《招標投標法》入手。依據該法第四十六條第一款的規定，招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。對比《合同法》第三十二條[7]的規定模式，即“自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”。因此，可以認定《招標投標法》第四十六條第一款并非對建設工程合同成立要件的規定，即并未規定合同于當事人簽字蓋章時才成立。本案中，廈門某公司發出的《中標通知書》為要約，且要約人在要約中明確約定不得再對合同總價作任何調整，故要約人要求承諾人于《中標通知書》回執部分簽字蓋章的行為明顯為要求承諾人作出承諾行為，承諾人認可《中標通知書》內容并于《中標通知書》回執部分簽字蓋章的行為即應為承諾行為，此時應當認定雙方對合同的主要條款已達成合意，權利義務已經明確，合同依法于承諾生效時成立。綜上所述，本案不屬于《合同法》第三十二條規定的采用合同書形式訂立合同的情形，而應適用《合同法》第二十五條、第二十六條[8]的規定，即根據要約的要求作出承諾行為時承諾生效，承諾生效時合同成立。本案中也不存在法律規定或者當事人約定的附條件、附期限生效的情形，故合同于2014年7月30日成立時生效，對雙方當事人均具有約束力。廈門某公司未依約履行合同義務，鋁業公司要求其承擔違約責任的請求可以成立，予以支持。

關于賠償的數額，廈門某公司已于2014年9月12日通知鋁業公司暫停準備工作事項，避免鋁業公司同其他第三人簽訂相關合同而造成巨額利益損失，結合本案投標總價為228808519.8元，酌定預期利潤損失為600萬元。酌定打印裝訂費用損失為2萬元、工資損失為50萬元、差旅費損失為8萬元。至于鋁業公司主張的項目配備人員獎金系屬鋁業公司內部的獎懲管理制度，與本案無直接關聯，對該部分訴求，不予支持。綜上所述，酌定廈門某公司賠償鋁業公司各項損失合計660萬元。

二審法院福建省廈門市中級人民法院認為：鋁業公司與廈門某公司就涉案項目的價格，自2013年9月29日起進行了多次議標，廈門某公司向鋁業公司發出的《中標通知書》包含分包工程項目、合同總價、包干方式、合同工期、付款辦法等內容，鋁業公司收到《中標通知書》后亦按廈門某公司的要求，于2014年7月30日向廈門某公司進行回復，確認同意按《中標通知書》的條件接受廈門某公司的委托執行及完成涉案工程。可見，鋁業公司接受了廈門某公司的要約并作出承諾，依照相關法律規定及《中標通知書》約定的“在簽署正式合同前，經分包單位簽署回執的本中標通知書為有效的合同文件，對發包方及總承包方均有法律效力及約束力”，一審法院認為雙方當事人就涉案項目的合同已成立，并無不當。廈門某公司認為涉案合同未成立的理由，不能成立，本院不予采信。

雙方當事人均應誠信地履行該合同，否則應承擔相應的法律責任。雖然廈門某公司于2014年9月12日向鋁業公司發出暫緩簽署合同的工作函，但該行為為廈門某公司的單方行為，未得到鋁業公司的認可。鋁業公司已于2016年6月24日以律師函方式要求廈門某公司履行涉案合同、允許鋁業公司進場施工，廈門某公司收到該函件后未予答復，鋁業公司以廈門某公司拒絕履行合同義務為由，要求解除涉案合同，符合法律規定。鋁業公司要求廈門某公司承擔賠償責任，有相應的事實和法律依據，應予以準許。按照《合同法》第一百一十三條[9]的規定，損失賠償額包括合同履行后可以獲得的利益，但應當以訂立合同時當事人應當預見違約可能造成的損失額為限。鋁業公司要求廈門某公司賠償其預期利潤損失符合上述法律規定，應予以支持，但鋁業公司主張的包括打印裝訂費用、工資損失、差旅費等直接損失均系鋁業公司為訂立合同應當支出的費用，不應予以支持。鋁業公司投標報價的金額包含每個單項工程的制作利潤和安裝利潤，并以每個單項工程的價格為基礎，根據相應的工程量，確定了投標總價為225808519.8元。廈門某公司亦確認其向鋁業公司發出的《中標通知書》中的原投標總價（2013年11月20日）的金額225808519.8元系鋁業公司投標總價，由此可見，廈門某公司接受了鋁業公司包含利潤的投標價格。鋁業公司主張原投標總價225808519.8元對應的利潤12046058.75元，有相應的事實依據，本院予以采納。同理，因《中標通知書》中GFRC板品牌更換為“倍立達”后價格增加300萬元的報價，亦包含制作利潤58832.57元，亦應予以支持。廈門某公司應于本判決生效之日起十日內賠償鋁業公司各項損失。

【律師解析】

中標通知書到達中標人時，當事人之間的建設工程合同成立，招標文件、投標文件和中標通知書構成建設工程合同的內容，雙方應誠信履行，任何一方違約，應承擔違約賠償責任。

當時有效的《合同法》第一百一十三條第一款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”依據法律規定，違約賠償責任除了賠償直接損失，還包括賠償合同預期利益損失。

本案在認定鋁業公司的預期利益損失時，將其建設工程合同的全部利潤認定為預期利益損失，并由廈門某公司予以賠償。主要是因為鋁業公司在其投標報價中已經寫明，廈門某公司已經明知，所以未超出廈門某公司應當預見的范圍。關于預期利益損失如何認定是司法實踐中的難題，如果建設工程合同根本未履行，要求違約一方賠償守約方合同中的全部利潤損失，就會造成守約方未做任何投入，卻獲得了全部投入的利潤這一結果，該結果是否公平合理尚存爭議，也有可能鼓勵守約方故意造成違約方違約的不道德行為，對違約方的懲罰顯然過重。至于預期利益的數額如何確定，要根據違約方違約行為的嚴重程度、守約方的實際損失等進行綜合判斷更為公平合理。解除已經部分履行的建設工程合同，其預期利益損失應以未履行部分的利潤為基礎，同時結合違約方違約行為的嚴重程度進行綜合認定為宜。

律師提示，《民法典》第五百八十四條對《合同法》第一百一十三條僅僅做了細微修改，繼續規定了違約賠償預期利益損失。該條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。”對于建設工程的施工方而言，在投標或者簽訂建設工程合同時將合同的利潤列明，有利于將來預期利益的索賠。對于發包人而言，應該將建設工程合同的利潤率限定在一定的范圍內，限定承包人利潤索賠的最大數額，有利于保護其自身利益。