（一）建設工程黑白合同的認定

1.建設工程黑白合同的含義

建設工程黑白合同并不是一個嚴格的法律概念，而是建設工程司法實踐中的一種習慣性稱謂。所謂建設工程黑合同一般是指招標人和中標人另行簽訂的與中標合同實質性內容不一致的合同。所謂建設工程白合同也就是中標合同，一般是指招標人與中標人根據招標文件、投標文件和中標通知書簽訂的建設工程合同。

2.如何認定建設工程黑合同

認定建設工程黑合同應符合以下條件，并注意相應的法律問題：

第一，必須有一個合法有效的中標合同，即法律規定必須進行招標或者未規定必須進行招標的建設工程，均經過招標投標程序簽訂了合法有效的中標合同，事后又簽訂了與中標合同實質性內容不一致的合同，才能認定為黑合同。

如果是法律規定必須進行招標的建設工程未經過招標，或者經過招標但是中標無效的，簽訂的中標合同也無效，不存在合法有效的中標合同，也就不存在黑白合同的問題。如果簽訂多份建設工程合同，應該以反映雙方真實意思表示并實際履行的合同作為依據。

如果不是法律規定必須進行招標的建設工程，也未經過招標投標程序訂立建設工程合同，即使簽訂多份建設工程合同，不存在中標合同的問題，自然也不存在黑白合同的問題，多份建設工程合同可能均有效，也可能均無效，應根據當事人實際履行合同的情形確定雙方的權利義務。

如果不是法律規定必須進行招標的建設工程，經過招標投標程序簽訂中標合同后又簽訂其他建設工程合同，但是招標程序違法導致中標無效或者虛假招標的，中標合同和其他合同是否有效，還存在爭議。有人認為依據《建設工程施工合同司法解釋（一）》第一條的規定，中標無效的建設工程合同無效，同時簽訂的其他建設工程合同也無效。有人認為不是法律規定必須招標的建設工程，即使中標無效，其簽訂的中標合同和其他建設工程合同只要體現了當事人的真實意思表示，應該均有效，根據當事人實際履行合同的情形認定雙方的權利義務關系。這種情形下，無論中標合同和其他合同的效力如何認定，均不存在黑白合同的問題，因為中標合同不是確定雙方權利義務關系的唯一依據。

第二，黑合同與中標合同必須存在實質性內容不一致。《建設工程施工合同司法解釋（一）》第二條第一款規定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。”因而實質性內容是指工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等。

第三，中標合同中的結算條款也可能被認定為黑合同的情形。《建設工程施工合同司法解釋（一）》第二十二條規定：“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。”即簽訂的中標合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致的，應將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據，而中標合同中的結算條款將不被適用，但是中標合同并不會整體被認定為黑合同，仍為有效合同。因為司法解釋只規定工程價款的結算依據招標文件、投標文件、中標通知書，沒有規定工程范圍、建設工期、工程質量的確定依據招標文件、投標文件、中標通知書，按照一般邏輯推理，工程范圍、建設工期、工程質量的確定應依據中標合同。

第四，招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂變相降低工程價款的合同。該合同也屬于背離中標合同實質性內容，應認定為黑合同，同時還應認定為無效合同。《建設工程施工合同司法解釋（一）》第二條第二款規定：“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。”

第五，依法不屬于必須招標的建設工程進行招標，簽訂中標合同后因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程合同的，雖然與中標合同實質性內容相背離，但不屬于黑合同，要依據另行訂立的建設工程合同確定雙方的權利義務。這里所指的另行訂立的建設工程合同，不是對中標合同的部分補充或變更，而是對合同整體實質性內容的背離。客觀情況發生了招標投標時難以預見的變化，如何認定，尚待司法實踐經驗積累。

對于必須招標的建設工程進行招標簽訂中標合同后，實際履行過程中，建設工程因設計變更、規劃調整等客觀原因導致工程量增減、質量標準、工程價款或建設工期發生變化，當事人簽訂補充協議、會談紀要等書面文件對中標合同的實質性內容進行變更和補充的，屬于合同履行中的正常變更。補充協議、會談紀要不屬于黑合同，應以補充協議、會談紀要確定當事人的權利義務。

（二）建設工程黑合同的法律效力

《招標投標法》第四十六條第一款規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”法律禁止當事人簽訂與中標合同實質性內容不一致的合同，但是對黑合同的法律效力，是無效還是有效，并沒有明確。

《建設工程施工合同司法解釋（一）》第二條規定：“招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。”

依據該規定，招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂的變相降低工程價款的合同無效。但是招標人和中標人另行簽訂的與中標合同實質性內容不一致的黑合同，是否無效沒有明確，只是規定按照中標合同確定雙方的權利義務。

筆者認為應該明確黑合同的法律效力為無效，這不僅統一了建設工程合同糾紛案件的裁判標準，同時也可對規范建設工程合同的簽訂和履行起到重要的司法引導作用。具體闡述如下：

1.建設工程黑合同效力沒有認定帶來的法律問題

由于法律法規和司法解釋沒有明確規定黑合同無效，那么黑合同的效力就沒有被法律所否認，其應該是有效的。既然是有效的合同，自然應該對雙方產生法律約束力。

此時就產生一個問題，當事人均不請求按照中標合同，而是按照黑合同確定權利義務的，或者一方請求按照黑合同確定權利義務，另一方不反對的，人民法院應該如何適用呢？人民法院是依據中標合同還是黑合同認定雙方的權利義務？因為黑合同也有法律效力，所以在雙方均請求按照黑合同確定雙方權利義務時，人民法院就會面臨一個比較尷尬的問題：如果按照雙方請求履行的黑合同確定雙方權利義務，那實際上就等于認可了雙方的黑合同而否決了中標合同，與建設工程相關法律的司法價值取向背道而馳；如果強行按照中標合同確定雙方權利義務，又沒有法律依據，與當事人的真實意思相違背，就會導致司法強行干預當事人意思自治的結果。

所以，應該對黑合同的法律效力作出明確的司法認定意見，明確否定黑合同的法律效力，不能在黑合同法律效力的認定上猶豫不決。

2.認定建設工程黑合同為無效的法律依據及其對建設工程合同實踐的重要司法引導價值

建設工程黑合同無效認定的法律依據是《民法典》第一百五十三條第一款的規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。”建設工程黑合同違反《招標投標法》第四十六條第一款的規定：“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”因而建設工程黑合同違反了《招標投標法》的強制性規定。

但是，對于建設工程黑合同違反了《招標投標法》的強制性規定，是否一定導致其無效，可能會有爭議。筆者傾向于認為建設工程黑合同違反了《招標投標法》第四十六條第一款的強制性規定應導致無效的法律后果。首先，該條法律規定是禁止性規定，即禁止招標人和中標人再行訂立背離中標合同實質性內容的其他協議，如果當事人違反該條規定，再行訂立背離中標合同實質性內容的其他協議，那么法律對其評價是否定的，即否定其法律效力，達到該法律條款禁止性規定的目的。其次，如果招標人和中標人再行訂立背離中標合同實質性內容的其他協議，法律如沒有否定其效力，那么就認可了其法律效力，最終禁止招標人和中標人再行訂立背離中標合同實質性內容的其他協議的目的便落空，法律將形同虛設。

同時《建設工程施工合同司法解釋（一）》第二條第二款規定，招標人和中標人在中標合同之外簽訂其他變相降低工程價款的合同無效。其他變相降低工程價款的合同與中標合同在工程價款上存在實質性不一致，也屬于變相的黑合同。既然對在工程價款上背離中標合同實質性內容的其他合同，司法解釋認定其無效，根據舉重以明輕的基本法律原則，除包括工程價款外，還包括工程范圍、建設工期、工程質量等均背離中標合同實質性內容的黑合同，當然更要認定為無效。

對建設工程黑合同明確認定為無效，對建設工程合同的司法實踐具有重要的引導價值，能更好地規范招標投標建設工程合同的簽訂和履行，打消當事人在黑合同效力認定上打擦邊球的僥幸心理。

（三）關于建設工程黑白合同的法律適用

依據《建設工程施工合同司法解釋（一）》第二條的規定，建設工程黑合同不能作為認定合同當事人權利義務的依據，應以白合同即中標合同確定當事人雙方的權利義務。

但是，《建設工程施工合同司法解釋（一）》第二十二條規定：“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。”所以，當事人簽訂的中標合同與招標文件、投標文件、中標通知書在工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款有不一致的，應將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據。對于工程范圍、建設工期、工程質量方面，還要依據中標合同確定當事人的權利義務。

如果不存在合法有效的中標合同，即中標合同無效，當事人簽訂的其他建設工程黑合同也無效，要參照當事人實際履行的建設工程合同確定雙方的權利義務。

典型案例解析

案例1.3 如何認定雙方實際履行的合同

——福建某建設公司與泉州某房產公司建設工程施工合同糾紛案

【案例來源】

（2020）最高法民申466號

【基本案情】

2011年8月1日，泉州某房產公司與福建某建設公司簽訂《建設工程施工合同》，約定福建某建設公司承包施工泉州某房產公司的某某商廈項目，范圍為施工圖涵蓋的土建與安裝工程，合同價款約6300萬元等。福建某建設公司與泉州某房產公司將該份《建設工程施工合同》在建設管理部門備案。2011年10月，雙方又簽訂一份《建設工程施工合同》，約定承包的工程為某某商廈B地塊，承包范圍為施工圖紙范圍及工程預算書涵蓋的土建、裝飾工程，合同價款4104萬元等。2012年1月12日，泉州某房產公司向福建某建設公司發出《中標通知書》，確定福建某建設公司為中標人。案涉工程于2013年6月16日竣工后通過驗收。福建某建設公司與泉州某房產公司出具一份《決算證明》，載明“某某商廈”項目，合同包干價6300萬元，現已按工程包干價進行決算，工程款基本按合同約定撥付等。《決算證明》在泉州市城市建設檔案館備案。福建某建設公司向泉州某房產公司出具一份《某某商廈及地下室工程造價匯總表（土建工程）》，載明項目名稱、建筑面積、工程造價、優惠8%后造價，并注明以上工程造價不包括外墻干掛、爆破經雙方協商按216313元包干等。2013年7月26日，福建某建設公司預算員陳某向泉州某房產公司出具一份《某某商廈結算匯總表（土建工程）》，載明合同包干價4104萬元、合同內減少項目878882元、合同外增加2153825元、結算總價42314942元等。該匯總表上還簽注“同意此結算”“以上工程造價無爭議”。

【爭議焦點】

是以2011年8月1日雙方簽訂的《建設工程施工合同》還是以雙方2011年10月簽訂的另一份《建設工程施工合同》作為結算依據？

【法院裁判】

福建某建設公司主張應以雙方2011年8月1日簽訂并備案的《建設工程施工合同》以及根據該合同備案的《決算證明》（決算價為6300萬元）作為工程款結算的依據。而泉州某房產公司主張雙方2011年10月簽訂的另一份《建設工程施工合同》才是雙方實際履行的合同，并應該以福建某建設公司預算員陳某根據這份合同提交的《某某商廈結算匯總表（土建工程）》（結算總價42314942元）作為結算依據。

本案一審、二審和再審法院根據福建某建設公司預算員陳某確認的《某某商廈及地下室工程造價匯總表（土建工程）》，以及《工程竣工結算造價匯總表（土建部分）》《某某商廈結算匯總表（土建工程）》等證據內容，均認定雙方當事人實際履行的合同是2011年10月雙方訂立的《建設工程施工合同》，并以此作為結算依據；備案的合同不是雙方實際履行的合同，不作為結算依據。

【律師解析】

首先，本案建設工程項目根據當時的法律規定，屬于必須招標的建設工程項目，必須進行招標并備案。本案當事人履行了招標和備案手續，但是本案工程的招標程序違法，中標無效。根據《招標投標法》第五十五條的規定，依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判影響中標結果的，中標無效。本案當事人在招標之前就簽訂了《建設工程施工合同》，顯然雙方當事人先確定了中標結果，后又履行了一遍招標程序，屬于虛假招標，中標無效。

其次，本案工程中標無效，依據最高人民法院司法解釋的規定，當事人簽訂并備案的中標合同即2011年8月1日簽訂的《建設工程施工合同》屬于無效合同。同時，2011年10月簽訂的另一份《建設工程施工合同》也屬于無效合同。

最后，當事人招標并備案的建設工程合同無效，同時簽訂的其他建設工程合同也無效，應該參照當事人實際履行的合同結算工程價款。《建設工程施工合同司法解釋（一）》第二十四條第一款規定：“當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。”那么如何判定雙方實際履行的合同，就成為本案的關鍵問題，也是疑難問題。本案法院根據福建某建設公司預算員陳某確認的結算資料來認定雙方實際履行的合同，具有一定的說服力。在實踐中，還可以根據實際施工的內容范圍、施工方案、施工組織設計、監理會議紀要、工作聯系單、簽證資料、來往函件、過程結算資料、進度款支付等判斷雙方實際履行的合同。

律師提示，無論發包人還是承包人應注意保留實際履行合同的相應證據。