通過招標(biāo)投標(biāo)程序簽訂建設(shè)工程合同的，建設(shè)工程合同是在中標(biāo)通知書發(fā)出時成立，抑或在中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時成立，還是在招標(biāo)人和中標(biāo)人簽訂建設(shè)工程合同書時成立？由于法律沒有明確的規(guī)定，在建設(shè)工程司法實踐中仍存在爭議。

筆者認(rèn)為，通過招標(biāo)投標(biāo)程序訂立建設(shè)工程合同的，建設(shè)工程合同的成立時間是中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人之日。具體闡述如下：

（一）依據(jù)《民法典》的規(guī)定，采用合同書形式訂立的建設(shè)工程合同應(yīng)自雙方當(dāng)事人在合同書上均簽名、蓋章或者按指印時合同成立，對于通過招標(biāo)投標(biāo)程序訂立建設(shè)工程合同的，合同成立時間并不明確對于合同成立的時間，《民法典》第四百八十三條規(guī)定：“承諾生效時合同成立，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”對于承諾生效的時間，《民法典》第四百八十四條、第一百三十七條規(guī)定，以通知方式作出的承諾，到達(dá)相對人時生效，采用到達(dá)生效主義。按照通說，中標(biāo)通知書的法律性質(zhì)屬于承諾。因而以中標(biāo)通知書方式作出的承諾，應(yīng)在到達(dá)中標(biāo)人時生效。所以，依據(jù)《民法典》的規(guī)定，通過招標(biāo)投標(biāo)法律程序簽訂建設(shè)工程合同，應(yīng)自中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時承諾生效，同時建設(shè)工程合同成立。但是，《民法典》第四百八十三條有但書的規(guī)定，如果其他法律有特別規(guī)定，應(yīng)該適用特別規(guī)定。

《民法典》第四百九十條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自當(dāng)事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立……”《民法典》第七百八十九條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”依據(jù)以上兩條規(guī)定，建設(shè)工程合同只有當(dāng)事人在書面的合同書上簽名、蓋章或者按手印時才成立。《民法典》第四百八十三條和第四百九十條規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)理解為一般和特殊的關(guān)系，第四百八十三條是對所有合同成立時間的一般規(guī)定，而第四百九十條是對采用合同書形式訂立合同成立時間的特殊規(guī)定。建設(shè)工程合同作為一種書面合同書形式，依據(jù)《民法典》第四百九十條的規(guī)定，應(yīng)該自當(dāng)事人在建設(shè)工程合同書簽名、蓋章或者按手印時成立。

《民法典》第四百九十條是對所有建設(shè)工程合同成立時間的規(guī)定，尤其是對沒有經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序訂立的建設(shè)工程合同而言，當(dāng)事人簽名、蓋章或者按手印時建設(shè)工程合同成立，自然沒有任何問題。但是對于當(dāng)事人通過招標(biāo)投標(biāo)程序訂立建設(shè)工程合同的，是否適用本條，可能存在不同的理解，其成立時間在法律上尚不明確。

（二）《招標(biāo)投標(biāo)法》對招標(biāo)投標(biāo)建設(shè)工程合同成立時間的規(guī)定也不明確

《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條第二款規(guī)定：“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”對于該法律責(zé)任的性質(zhì)，存在不同的解讀，大多數(shù)人傾向于認(rèn)為屬于締約過失責(zé)任，因為此時建設(shè)工程合同尚未成立，任何一方悔標(biāo)的，屬于在訂立合同過程中存在違背誠實信用原則的行為，應(yīng)該對另一方在訂立合同過程中的損失進(jìn)行賠償。也有人認(rèn)為屬于違約賠償責(zé)任，解讀為違約賠償責(zé)任的前提條件是中標(biāo)通知書發(fā)出后，建設(shè)工程合同已經(jīng)成立，否則違約責(zé)任就沒有存在的條件。而如何解讀中標(biāo)通知書發(fā)出后建設(shè)工程合同已經(jīng)成立，顯然缺乏理論支持。因為根據(jù)承諾生效到達(dá)主義的立法規(guī)定，中標(biāo)通知書在發(fā)出時還沒有到達(dá)中標(biāo)人，承諾還沒有生效；承諾未生效，建設(shè)工程合同就不可能成立。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”第五十九條規(guī)定：“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”通過招標(biāo)投標(biāo)程序簽訂建設(shè)工程合同的，法律規(guī)定除招標(biāo)人要發(fā)出中標(biāo)通知書外，招標(biāo)人和中標(biāo)人還要簽訂書面合同。不簽訂書面合同的，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十九條的規(guī)定將受到行政處罰。

從對《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條、第五十九條作體系化的解釋來看，《招標(biāo)投標(biāo)法》對建設(shè)工程合同的成立時間還是傾向于雙方簽訂書面合同時，但是并不明確。因為，如果中標(biāo)通知書發(fā)出時或者中標(biāo)人收到中標(biāo)通知書時建設(shè)工程合同成立，那么再訂立書面合同的必要性就會大打折扣。如果沒有簽訂書面合同的必要性，那么法律也沒有必要對不簽訂書面合同的行為進(jìn)行懲罰。

《招標(biāo)投標(biāo)法》雖然強(qiáng)制要求招標(biāo)人和中標(biāo)人簽訂書面的合同，但是就是否只有簽訂書面的合同，建設(shè)工程合同才成立的問題，并沒有明確。而根據(jù)我國法律部門的分類，《招標(biāo)投標(biāo)法》屬于經(jīng)濟(jì)法部門，經(jīng)濟(jì)法既有私法的性質(zhì)，規(guī)定民事主體相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；也含有公法的內(nèi)容，規(guī)定國家行政機(jī)關(guān)對經(jīng)濟(jì)活動的行政監(jiān)管。而《招標(biāo)投標(biāo)法》更傾向于行政機(jī)關(guān)對招標(biāo)投標(biāo)的監(jiān)管，所以強(qiáng)制招標(biāo)人和中標(biāo)人簽訂書面的建設(shè)工程合同顯然是為了行政監(jiān)管的需求，而不是對民事合同成立時間的規(guī)定。

（三）最高人民法院主張招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書可作為工程價款結(jié)算依據(jù)，即具有合同的性質(zhì)，而不是在簽訂書面合同時建設(shè)工程合同才成立《建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）》第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。”

依據(jù)該條規(guī)定，如果招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)通知書發(fā)出后簽訂的建設(shè)工程合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致的，應(yīng)該以招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)，當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程合同書不能作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。既然能夠作為當(dāng)事人結(jié)算工程價款的依據(jù)，說明招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書已經(jīng)產(chǎn)生法律約束力，當(dāng)事人之間的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)成立，否則，就不能作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

最高人民法院明確了招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書的法律效力，明確肯定了招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書能夠成為工程價款結(jié)算的法律依據(jù)。但是，對于招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書是何時在當(dāng)事人之間成立建設(shè)工程合同，是在中標(biāo)通知書發(fā)出時，還是在中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時，最高人民法院也沒有給出明確的答案。

（四）中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時當(dāng)事人之間建設(shè)工程合同成立，招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書構(gòu)成建設(shè)工程合同筆者根據(jù)法律法規(guī)及司法解釋，結(jié)合建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)的實際情形，認(rèn)為招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書在招標(biāo)人和中標(biāo)人之間成立合同，且應(yīng)在中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時合同成立，對當(dāng)事人具有合同約束力，當(dāng)事人此后悔標(biāo)不簽訂書面合同，或者不按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件簽訂書面合同的，均構(gòu)成違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不是締約過失責(zé)任。

1.招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書已經(jīng)完全具備建設(shè)工程合同的所有內(nèi)容，能在招標(biāo)人和中標(biāo)人之間成立合同

建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)符合《民法典》關(guān)于合同通過要約、承諾方式成立的基本理論和成立的過程。但是建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)與其他普通合同要約承諾成立的過程還不完全一樣，招標(biāo)文件和投標(biāo)文件均具有很詳細(xì)的合同內(nèi)容。招標(biāo)文件在理論和實踐上一般被認(rèn)為屬于要約邀請，但是招標(biāo)文件不是一般的要約邀請，其招標(biāo)的內(nèi)容非常詳細(xì)，對建設(shè)工程的規(guī)模、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、最高限價和違約責(zé)任等建設(shè)工程合同的實質(zhì)性條款都有明確詳細(xì)的約定，并且附有建設(shè)工程合同文本，中標(biāo)人和招標(biāo)人要按照所附的合同文本簽訂建設(shè)工程合同，投標(biāo)人如果對該合同文本有異議，應(yīng)該在投標(biāo)之前提出疑問，中標(biāo)后原則上不得再提出異議，尤其是對合同的實質(zhì)性內(nèi)容不得提出異議，不得修改。所以在招標(biāo)文件發(fā)出后，建設(shè)工程合同內(nèi)容實際上已經(jīng)基本具備。

投標(biāo)文件在理論和實踐上一般被認(rèn)為是要約，但是投標(biāo)文件的要約內(nèi)容完全根據(jù)招標(biāo)文件作出，而且投標(biāo)文件必須完全響應(yīng)招標(biāo)文件中的實質(zhì)性內(nèi)容，主要是對建設(shè)工程價款、建設(shè)工程工期和建設(shè)工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等作出響應(yīng)。如果不響應(yīng)，或者不完全響應(yīng)，招標(biāo)人就會否決投標(biāo)人的投標(biāo)文件。

所以招標(biāo)文件和投標(biāo)文件結(jié)合在一起，就構(gòu)成了建設(shè)工程合同的完整內(nèi)容，中標(biāo)通知書不過是招標(biāo)人發(fā)出承諾的方式，是承諾的外在表現(xiàn)形式。在招標(biāo)人確定中標(biāo)人時，雙方關(guān)于建設(shè)工程合同的內(nèi)容已經(jīng)完全確定，不得修改，法律也不允許修改。否則，如果招標(biāo)人和投標(biāo)人在中標(biāo)后還能允許修改招標(biāo)文件或投標(biāo)文件的話，尤其是投標(biāo)文件，招標(biāo)的程序就沒有存在的實質(zhì)意義，對于其他的投標(biāo)人也是不公平的，招標(biāo)公開、公平和公正的法律價值也就蕩然無存了，招標(biāo)的法律制度將形同虛設(shè)。這也就是最高人民法院為什么規(guī)定在當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程書面合同和招標(biāo)文件、投標(biāo)文件發(fā)生沖突時，應(yīng)該以招標(biāo)文件、投標(biāo)文件確定雙方的權(quán)利義務(wù)，尤其是作為合同工程價款的結(jié)算依據(jù)。

2.招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書成立合同的時間應(yīng)該是中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時

第一，中標(biāo)通知書發(fā)出時，雖產(chǎn)生法律約束力，但產(chǎn)生的不是建設(shè)工程合同成立的民事法律約束力，而是行政監(jiān)管的法律約束力。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條第二款規(guī)定：“中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。”《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定中標(biāo)通知書發(fā)出后就產(chǎn)生法律約束力，一方悔標(biāo)的，要承擔(dān)法律責(zé)任。這里對中標(biāo)通知書發(fā)生法律效力采用的是發(fā)信主義，而不是到達(dá)主義。但是這里的法律效力不應(yīng)理解為合同成立的法律效力，而應(yīng)理解為行政監(jiān)管上的法律效力。因為《招標(biāo)投標(biāo)法》屬于經(jīng)濟(jì)法，而不是民事法律，所以《招標(biāo)投標(biāo)法》是從行政管理的角度規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)行為，中標(biāo)通知書發(fā)出后，對雙方產(chǎn)生行政管理的法律約束力，如果一方違反，要承擔(dān)行政處罰的法律后果。而對于雙方民事上的法律效力，《招標(biāo)投標(biāo)法》沒有作出規(guī)定，也不屬于其規(guī)定的范圍，應(yīng)該由民事法律進(jìn)行規(guī)范。

所以應(yīng)正確理解《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條規(guī)定的法律責(zé)任的性質(zhì)。正如上文分析，在理論和實踐上一般認(rèn)為屬于締約過失責(zé)任，而不是合同違約責(zé)任，因為此時建設(shè)工程合同尚未成立。其實，從民事法律角度理解，其是對任何一方在中標(biāo)通知書發(fā)出后悔標(biāo)可能給另一方造成的損失如何承擔(dān)民事賠償責(zé)任的規(guī)定。這里的法律責(zé)任也是一種行政法律責(zé)任。《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第七十三條規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人有下列情形之一的，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項目金額10‰以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分：……（三）中標(biāo)通知書發(fā)出后無正當(dāng)理由改變中標(biāo)結(jié)果；（四）無正當(dāng)理由不與中標(biāo)人訂立合同……”第七十四條規(guī)定：“中標(biāo)人無正當(dāng)理由不與招標(biāo)人訂立合同，在簽訂合同時向招標(biāo)人提出附加條件，或者不按照招標(biāo)文件要求提交履約保證金的，取消其中標(biāo)資格，投標(biāo)保證金不予退還。對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的中標(biāo)人，由有關(guān)行政監(jiān)督部門責(zé)令改正，可以處中標(biāo)項目金額10‰以下的罰款。”這兩條規(guī)定了違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條的行政處罰責(zé)任。

因而，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條規(guī)定中標(biāo)通知書發(fā)出時產(chǎn)生了法律約束力，但并不是在招標(biāo)人和投標(biāo)人之間成立合同的法律約束力，此時建設(shè)工程合同尚未成立。

第二，中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時，招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書在招標(biāo)人和中標(biāo)人之間成立建設(shè)工程合同。

根據(jù)《民法典》的規(guī)定，我國對承諾生效采取的是到達(dá)主義，即承諾到達(dá)要約人時生效，對要約人產(chǎn)生法律約束力。通過招標(biāo)投標(biāo)程序訂立建設(shè)工程合同符合要約承諾的基本立法理論，所以建設(shè)工程合同也應(yīng)在承諾生效時成立。中標(biāo)通知書作為承諾的形式，在其到達(dá)要約人即中標(biāo)人時生效，建設(shè)工程合同成立。

招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書已經(jīng)具備建設(shè)工程合同的核心內(nèi)容，如建設(shè)工程規(guī)模、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價款、違約責(zé)任和爭議解決等合同內(nèi)容。招標(biāo)人和中標(biāo)人再簽訂的建設(shè)工程合同也不得與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書的內(nèi)容相違背。因而在中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時，建設(shè)工程合同內(nèi)容已經(jīng)確定且不得修改，建設(shè)工程合同當(dāng)然成立。

如果認(rèn)定中標(biāo)通知書發(fā)出時承諾生效，建設(shè)工程合同成立，采用發(fā)信主義，就會與《民法典》規(guī)定的承諾到達(dá)主義基本立法理論相沖突，對我國民事法律的基本理論基礎(chǔ)構(gòu)成損害。

典型案例解析

案例1.1 招標(biāo)投標(biāo)建設(shè)工程合同的成立時間

——新疆某資源公司與某油田公司建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛案

【案例來源】

（2016）最高法民再11號

【基本案情】

2008年3月2日，新疆某資源公司下屬的北京商貿(mào)分公司（以下簡稱新疆某資源公司北京分公司）向某油田公司發(fā)出了《投標(biāo)邀請函》及《中新資源EM油田50萬噸產(chǎn)能建設(shè)地面建設(shè)工程設(shè)計標(biāo)書》，就某地區(qū)中心資源EM油田50萬噸產(chǎn)能建設(shè)地面建設(shè)工程設(shè)計項目進(jìn)行招標(biāo)邀請。

某油田公司應(yīng)邀參加了該項目的投標(biāo)。2008年3月17日，新疆某資源公司北京分公司向某油田公司發(fā)出了中標(biāo)通知書，該中標(biāo)通知書確定的設(shè)計費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)為直接工程費(fèi)的10%，同時記載某油田公司應(yīng)于2008年3月22日與新疆某資源公司簽訂合同。但雙方?jīng)]有簽訂書面合同。在收到該項目中標(biāo)通知書后，某油田公司實施了該項目的初設(shè)工作。2008年4月13日，新疆某資源公司北京分公司下發(fā)《審查程序通知》，主要內(nèi)容：對《EM油田地面工程方案設(shè)計》進(jìn)行審查。審查委員會主任為新疆某資源公司總經(jīng)理。

2008年4月14日，新疆某資源公司北京分公司召開“EM油田地面建設(shè)工程初步設(shè)計方案審查會”。主持人為新疆某資源公司總經(jīng)理。初步設(shè)計方案審查會議紀(jì)要記載：某油田公司完成的初步設(shè)計方案整體布局合理，基本反映了業(yè)主單位的設(shè)計要求，但對該初步設(shè)計方案提出了進(jìn)一步完善相關(guān)技術(shù)參數(shù)的要求。嗣后，某油田公司對初步設(shè)計方案進(jìn)行了完善。在此之后，新疆某資源公司一直未提供技術(shù)參數(shù)，導(dǎo)致某油田公司的設(shè)計工作無法繼續(xù)進(jìn)行，某油田公司多次與新疆某資源公司進(jìn)行聯(lián)系，但均未獲得答復(fù)。另查明，在本案涉及項目的招投標(biāo)過程中只有某油田公司和中國石油工程設(shè)計有限公司北京分公司參與。

某油田公司現(xiàn)提起訴訟，要求新疆某資源公司按照合同約定支付初步設(shè)計方案編制費(fèi)，并賠償自2008年4月15日至2008年11月29日共計176天的窩工損失。

新疆某資源公司答辯稱：本案訴爭工程設(shè)計項目不具備招標(biāo)條件和設(shè)計條件，初步設(shè)計方案最終沒有完成；EM油田屬于A國，其所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)屬于A國注冊成立的公司，所以該設(shè)計項目應(yīng)由A國公司依照A國的法律進(jìn)行招標(biāo)，新疆某資源公司無權(quán)依照中國法律進(jìn)行招標(biāo)，而新疆某資源公司北京分公司更無權(quán)在未經(jīng)新疆某資源公司授權(quán)的情況下以其名義舉辦EM油田地面建設(shè)工程的設(shè)計招標(biāo)。對于前述情況，某油田公司是明知的，即使新疆某資源公司北京分公司有權(quán)進(jìn)行油田地面建設(shè)設(shè)計的招標(biāo)，但是招投標(biāo)行為違反了招投標(biāo)法的諸多規(guī)定，主要體現(xiàn)在只邀請了兩家參與招標(biāo)，投標(biāo)的單位也只有兩家，某油田公司在開標(biāo)之后對投標(biāo)條款的內(nèi)容作了實質(zhì)性的修改，評標(biāo)委員會的成員也根本不具備評標(biāo)的資格，出售招標(biāo)文件的日期至投標(biāo)截止的日期不足20日，投標(biāo)的截止日期與開標(biāo)的日期也不一致，某油田公司對上述招投標(biāo)行為中存在的違法違規(guī)行為是明知的，故招投標(biāo)行為違反法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。新疆某資源公司最終也沒有與某油田公司簽署設(shè)計合同。綜上所述，新疆某資源公司和某油田公司之間沒有成立合同關(guān)系，也不存在事實合同關(guān)系，雙方如果因為設(shè)計合同未能成立而又遭受經(jīng)濟(jì)損失，那么也應(yīng)該是在確定經(jīng)濟(jì)損失的大小和雙方過錯大小的前提下，公平地分配各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。新疆某資源公司與某油田公司之間因未能成立委托設(shè)計合同關(guān)系而導(dǎo)致的責(zé)任承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)適用締約過失責(zé)任原則。

【爭議焦點(diǎn)】

1.本案某油田公司與新疆某資源公司的建設(shè)工程設(shè)計合同是否成立？

2.本案新疆某資源公司的法律責(zé)任如何認(rèn)定，是承擔(dān)締約過失責(zé)任還是違約賠償責(zé)任？

【法院裁判】

關(guān)于某油田公司與新疆某資源公司的建設(shè)工程設(shè)計合同是否成立及內(nèi)容如何確定的問題，新疆某資源公司主張本案所涉及項目必須經(jīng)法定招投標(biāo)程序，同時主張因本案的招投標(biāo)程序中存在諸多違反《招標(biāo)投標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定的情節(jié)，因此招投標(biāo)行為無效，進(jìn)而某油田公司與新疆某資源公司之間的委托設(shè)計合同不成立。對此一審法院黑龍江省大慶市中級人民法院認(rèn)為：并無相關(guān)法律規(guī)定本案涉及的項目必須經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)程序。由于整個招標(biāo)過程是由新疆某資源公司負(fù)責(zé)，雖然在招標(biāo)過程中存在瑕疵，但導(dǎo)致上述問題的原因在于新疆某資源公司的招標(biāo)行為不規(guī)范，新疆某資源公司主張某油田公司對此招標(biāo)過程中存在的違規(guī)行為是明知的，并無證據(jù)支持。某油田公司依照新疆某資源公司的邀請參與投標(biāo)，其在投標(biāo)過程中并無違規(guī)行為，因此新疆某資源公司應(yīng)對此承擔(dān)不利后果，新疆某資源公司不能依據(jù)此理由對抗某油田公司的主張。某油田公司與新疆某資源公司之間的建設(shè)工程設(shè)計合同成立，某油田公司向新疆某資源公司發(fā)出的投標(biāo)文件應(yīng)視為合同的要約行為，新疆某資源公司向某油田公司發(fā)出的中標(biāo)通知書應(yīng)視為對某油田公司要約的承諾。由于新疆某資源公司發(fā)出的中標(biāo)通知書并未對某油田公司的投標(biāo)文件進(jìn)行實質(zhì)性內(nèi)容的改動，因此某油田公司與新疆某資源公司之間的合同應(yīng)依照某油田公司的投標(biāo)文件及新疆某資源公司的中標(biāo)通知書來確定。

關(guān)于某油田公司與新疆某資源公司責(zé)任承擔(dān)問題。某油田公司依照雙方成立的事實合同約定及時完成了涉訴項目的初步設(shè)計方案，并且此方案受到了新疆某資源公司組織的審查，審查結(jié)論為“一是業(yè)主應(yīng)根據(jù)上述要求，盡快提供滿足設(shè)計要求的各種技術(shù)參數(shù)；二是設(shè)計單位要按上述要求和業(yè)主提供的技術(shù)參數(shù)，對初步設(shè)計方案進(jìn)行完善；三是對涉及須由業(yè)主決定的不同方案，設(shè)計方案中應(yīng)進(jìn)行對照比較，以便業(yè)主向董事會匯報后作最后確定”。因此，新疆某資源公司關(guān)于某油田公司并未完成初步設(shè)計方案的主張，一審法院不予支持。現(xiàn)新疆某資源公司未能繼續(xù)提供設(shè)計所需技術(shù)參數(shù)，導(dǎo)致某油田公司的設(shè)計無法完成，因此新疆某資源公司構(gòu)成違約。

二審法院黑龍江省高級人民法院認(rèn)為：雖然本案訴爭工程在A國，但訴爭工程的設(shè)計行為發(fā)生在中華人民共和國境內(nèi)，故應(yīng)適用中華人民共和國的法律。本案訴爭工程系石油工程項目，總投資額約定為5641萬美元。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條，國家發(fā)展計劃委員會《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》[2]第二條、第七條之規(guī)定，本案訴爭工程的石油設(shè)計項目必須進(jìn)行招投標(biāo)。一審法院認(rèn)定本案訴爭工程的石油設(shè)計項目不屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的項目，系適用法律有誤。

新疆某資源公司與某油田公司委托設(shè)計合同依法成立，雙方應(yīng)按照招投標(biāo)文件的內(nèi)容履行各自的義務(wù)，新疆某資源公司主張其與某油田公司未形成委托設(shè)計合同法律關(guān)系，不予支持。

根據(jù)2008年4月13日新疆某資源公司下發(fā)《審查程序通知》及2008年4月14日召集某油田公司進(jìn)行的“EM油田地面建設(shè)工程初步設(shè)計方案審查會”紀(jì)要內(nèi)容，某油田公司于2008年4月14日已完成了EM油田初步設(shè)計方案的部分內(nèi)容。因而支持了部分設(shè)計費(fèi)。

關(guān)于新疆某資源公司與某油田公司之間的委托設(shè)計合同是否成立并生效的問題。再審法院最高人民法院認(rèn)為：根據(jù)《合同法》[3]的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式，承諾生效時合同成立。因此，判斷合同是否成立的標(biāo)準(zhǔn)取決于雙方當(dāng)事人對合同的主要條款是否經(jīng)過要約和承諾兩個階段并最終達(dá)成合意，雙方當(dāng)事人對合同的主要條款達(dá)成合意，意思表示一致時，合同即告成立。同時，案涉建設(shè)工程設(shè)計合同是以招投標(biāo)方式訂立的合同，尚應(yīng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》的調(diào)整。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，公開招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布招標(biāo)公告；邀請招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)發(fā)出投標(biāo)邀請函。因此，作為公開招標(biāo)的“招標(biāo)公告”與作為邀請招標(biāo)的“投標(biāo)邀請函”具有相同的法律性質(zhì)，其目的都是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，在性質(zhì)上為要約邀請。《合同法》第十五條[4]亦明確了招標(biāo)公告為要約邀請。按照《招標(biāo)投標(biāo)法》第十九條、第二十七條、第四十六條的規(guī)定，招標(biāo)文件中應(yīng)當(dāng)包括擬簽訂合同的主要條款，投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)文件提出的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。雙方應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。從上述法律規(guī)定可以看出，經(jīng)過招投標(biāo)的合同，中標(biāo)通知書生效后，雙方的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)明確，合同的主要條款已經(jīng)確定。

本案中，案涉EM油田50萬噸產(chǎn)能建設(shè)地面工程設(shè)計項目系新疆某資源公司依照《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，以邀請招標(biāo)的方式與某油田公司訂立的。新疆某資源公司于2008年3月2日向某油田公司發(fā)出的《投標(biāo)邀請函》系新疆某資源公司向潛在投標(biāo)人發(fā)出的要約邀請。某油田公司收到《投標(biāo)邀請函》后，按照新疆某資源公司的招標(biāo)文件的要求，編制投標(biāo)文件，對新疆某資源公司招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)，提出了設(shè)計項目的報價，參加了項目投標(biāo)，遞交了投標(biāo)文件。某油田公司的投標(biāo)文件內(nèi)容具體確定，表明經(jīng)新疆某資源公司接受，即受該意思表示約束，故某油田公司投標(biāo)行為的性質(zhì)應(yīng)為要約；新疆某資源公司經(jīng)過開標(biāo)與評標(biāo)程序，于2008年3月17日向某油田公司發(fā)出中新建2008-001號《中標(biāo)通知書》，同意某油田公司的要約行為，新疆某資源公司發(fā)出的《中標(biāo)通知書》的性質(zhì)應(yīng)為承諾，該中標(biāo)通知書到達(dá)某油田公司時起承諾即生效。依照《合同法》第二十五條[5]的規(guī)定，承諾生效時合同成立。故雙方當(dāng)事人之間的建設(shè)工程設(shè)計合同已經(jīng)成立。新疆某資源公司認(rèn)為，此時“雙方作為合同主體的地位固定下來，但是合同內(nèi)容有待雙方進(jìn)一步商榷”，雙方當(dāng)事人之間成立的是預(yù)約合同，不能認(rèn)定新疆某資源公司與某油田公司之間存在或者成立委托設(shè)計合同關(guān)系，既無事實依據(jù)，又與《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定相悖，不能成立，本院不予支持。

關(guān)于新疆某資源公司的違約責(zé)任，應(yīng)支付某油田公司的設(shè)計費(fèi)，最高人民法院同意二審法院認(rèn)定意見，予以維持。

【律師解析】

在招標(biāo)投標(biāo)建設(shè)工程合同成立時間的問題上，本案是較為典型的案例。關(guān)于本案建設(shè)工程設(shè)計合同是否成立以及成立時間問題，一審、二審和再審法院均認(rèn)為合同已經(jīng)成立生效。一審法院和二審法院沒有認(rèn)定本案建設(shè)工程設(shè)計合同成立的時間，再審法院最高人民法院明確認(rèn)定本案《中標(biāo)通知書》到達(dá)某油田公司時承諾即生效，雙方的建設(shè)工程合同成立。這對于類似案例具有很強(qiáng)的指導(dǎo)作用。

但是，在建設(shè)工程的司法實踐中，仍然存在不同的認(rèn)識和裁判標(biāo)準(zhǔn)。在（2012）紹民初字3554號民事判決中，法院認(rèn)為，銘威公司作為招標(biāo)一方，在履行招投標(biāo)活動過程中已向施工企業(yè)即深圳公司發(fā)出了中標(biāo)通知書，該中標(biāo)通知書記載的中標(biāo)價為19350000元總價包干。依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條第一款的規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)生之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。本案招標(biāo)人與中標(biāo)人未按照上述規(guī)定訂立施工合同，中標(biāo)合同并未成立，本院據(jù)此采納被告的辯稱意見。仍有一些法院持有該觀點(diǎn)并據(jù)此裁判。

由于本案建設(shè)工程設(shè)計合同成立，某油田公司履行了合同部分義務(wù)，新疆某資源公司存在違約行為，所以法院依照中標(biāo)通知書和投標(biāo)文件的約定內(nèi)容支持了某油田公司主張的設(shè)計費(fèi)。

特別提示的是，通過招標(biāo)投標(biāo)程序訂立建設(shè)工程合同的，其成立時間為中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人之日，但是中標(biāo)必須有效，如果中標(biāo)無效，雙方的建設(shè)工程合同不成立。

本案建設(shè)工程項目屬于石油工程項目，依據(jù)當(dāng)時施行的《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第二條、第七條的規(guī)定，屬于必須招標(biāo)的項目。依據(jù)2018年6月6日施行的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》第二條和2018年6月1日施行的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第五條規(guī)定，本案石油項目也屬于必須招標(biāo)的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目。所以，本案建設(shè)工程設(shè)計項目進(jìn)行了招標(biāo)，雖然招標(biāo)中存在違法違規(guī)行為，但是依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)中存在的違法違規(guī)行為不會導(dǎo)致中標(biāo)無效，中標(biāo)仍有效。所以在中標(biāo)通知書到達(dá)中標(biāo)人時建設(shè)工程設(shè)計合同成立。如果本案招標(biāo)存在的違法違規(guī)行為導(dǎo)致中標(biāo)無效，那么當(dāng)事人雙方之間的建設(shè)工程設(shè)計合同不成立。