三、自由決定權（Discretionary Authority）
1.概述
自由決定權賦予合同一方選擇權或行為自由。
假設在某汽車買賣交易中，賣方有權決定將汽車交付給買方，或者要求買方在賣方住所取車。那么，這個條款可以寫為：
The Seller may either deliver the Car to the Buyer or require the Buyer to pick up the Car at the Seller's residence.
賣方可以將汽車交付給買方，也可以要求買方在賣方住所取車。
可以看到，和權利條款一樣，表達自由決定權使用的動詞是“may”（可以）。畢竟，自由決定權本質上就是權利。[2]
自由決定權主要在兩種場合下使用。一是描述選擇權，像上面的例句。再看一例：
If an Event of Default occurs and is continuing，the Bank may waive the Event of Default or exercise its remedies.
如果違約事件發生并處于持續狀態，那么銀行可以放棄追究違約事件或者尋求救濟。
二是說明對一方的許可或授權。
The Borrower shall not make any capital expenditures，except that it may make capital expenditures in connection with the Bridge Project.
借款人不得進行資本支出，但可以進行與橋梁項目有關的資本支出。
2.準確表達自由決定權
看下面這個例句有何特殊之處：
The Tenant shall not assign its rights under this Lease，without the prior written consent of the Landlord.
未經業主事先書面同意，承租人不得轉讓其在本租賃協議項下的權利。
業主可以決定是否同意承租人讓與權利，享有自由決定權。但這個條款并未使用“may”，所以被稱為“隱含的自由決定權”（implied discretionary authority）。
如不謹慎對待，自由決定權條款也可能詞不達意。假定在一份銷售合同中，零售商和制造商同意：（1）制造商有義務生產綠色或者藍色的產品；（2）制造商可以在兩種顏色中自選其一。下面三個條款哪個最準確？
（a）The Manufacturer may manufacture the Product in green or blue.
制造商可以生產綠色或藍色的產品。
（b）The Manufacturer may manufacture the Product only in green or blue.
制造商可以生產僅限綠色或藍色的產品。
（c）The Manufacturer shall manufacture the Product in green or blue.
制造商應當生產綠色或藍色的產品。
先看（a）句。如果這么寫的話，制造商沒有生產的義務。既然它“可以”（may）制造，當然也就意味著它“可以不”（may not）制造。另外，由于它“可以”用綠色或藍色，當然也就“可以”決定使用任何其他顏色。雙方同意給制造商選擇顏色的自由決定權，但生產產品卻是義務性的，這句描述有誤。
（b）句加上“only”一詞限定了制造商對顏色的自由決定權，這是正確的；但是，它對生產與否仍然可以自行決定，不符合當事雙方的意圖。
（c）句中把“may”替換為“shall”，解決了義務問題。但是，制造商對顏色的選擇權卻沒有表達出來。
準確的寫法可以像這樣：
The Manufacturer shall manufacture the Product in green or blue and may choose which color.
制造商應當生產綠色或藍色的產品，并且可以選擇顏色。
再看個例子。假設承包商可以將部分建筑工作分包給下級承包商，但必須事先得到業主批準。這個條款表達準確嗎（尤其是對業主而言）？
The Contractor may delegate a portion of the Scope of Work to a sub-contractor approved by the Owner.
承包商可將工作范圍的一部分分包給經業主批準的分包商。
這里賦予了承包商自由決定權，但業主要當心授權的范圍——不僅涉及分包，而且涉及潛在分包商。根據這個條款，承包商可以分包，也可以不分包；此外，它可以分包給經批準的分包商，還可以分包給未經批準的分包商，顯然對業主不利。更準確的表達是：
The Contractor may delegate a portion of the Scope of Work，but only to a sub-contractor approved by the Owner.
承包商可以將工作范圍的一部分分包，但只能分包給經業主批準的分包商。
這樣，承包商有權分包，但該項權利受到限制。或者，采用下面的方案：
The Contractor shall not delegate any portion of the Scope of Work，except to a sub-contractor approved by the Owner.
承包商不得將工作范圍里的任何一部分分包，但分包給經業主批準的分包商除外。
這個文本從反面表述，先陳述禁止分包的一般規則，在此基礎上再說明例外情形。
3.自由決定權之否定
如何否定自由決定權？如果合同一方沒有選擇或行為的自由，不要簡單地說“may not”（不能）。更嚴密的表述方式是寫成義務性條款或者選擇適當的其他合同概念（比如聲明，見下文）。還以上面分包商的條款為例，否定其自由決定權不應寫成：
The Contractor may not delegate any portion of the Scope of Work，except to a sub-contractor approved by the Owner.
承包商不能將工作范圍里的任何一部分分包，但分包給經業主批準的分包商除外。
更為準確的表達應是表示禁止：
The Contractor shall not delegate any portion of the Scope of Work，except to a sub-contractor approved by the Owner.
承包商不得將工作范圍里的任何一部分分包，但分包給經業主批準的分包商除外。
4.風險分配
與其他合同概念一樣，自由決定權條款也在各方之間進行風險分配。談判桌上就自由決定權的較量經常涉及以下幾個方面：
第一，是否給予某一方自由決定權；
第二，自由決定權的范圍有多大；
第三，如何限制權利的行使。
從自由決定權獲益的一方會爭取獲得權利，擴大其范圍，并且盡量不設限制；而對方會反對設置自由決定權，至少應該對其加以嚴格限定。
5.受限的自由決定權
The Tenant shall not assign its rights under this Lease，without the prior written consent of the Landlord.
未經業主事先書面同意，承租人不得讓與其在本租賃協議下的權利。
這里，業主的自由決定權不受任何限制。那么，承租人該如何應對？選擇之一就是引入“reasonable”標準。
The Tenant shall not assign its rights under this Lease，without the prior written consent of the Landlord，which consent the Landlord shall not unreasonably withhold.
未經業主事先書面同意，承租人不得讓與其在本租賃協議下的權利，業主不得不合理地拒絕同意。
這樣表述通過相對客觀的標準可以對承租人提供一定保護，但可能仍嫌模糊。第二種選擇是設定例外情形，限制業主的自由決定權。
The Tenant shall not assign his rights under this Lease，without the prior written consent of the Landlord. Despite the preceding sentence，the Tenant may assign his rights hereunder to his parent or spouse upon at least three-day prior written notice to the Landlord.
未經業主事先書面同意，承租人不得讓與其在本租賃協議下的權利。盡管有前句之約定，承租人可以提前至少三日書面通知業主，將其在本協議下的權利轉讓給父母或配偶。
現在，承租人向父母或配偶讓與權利便無須得到業主批準。
接下來談談陳述和保證。這兩個概念經常成對出現在交易文件中。在磋商談判的時候，交易一方通過陳述和保證的形式向另一方披露相關信息，以便說服對方達成交易；接收信息的一方則需要保護——即如果披露信息不實，那么他可以尋求合同或其他法律的救濟（比如虛假陳述或違反保證責任等）。
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