——簽訂認購書后未簽訂正式合同，定金能否退回？

劉佳[1]

近幾年的樓盤銷售現場可謂一片火爆，提前幾個月便要排卡、排號，到了現場更是紅旗招展、人山人海。很多購房者匆忙看了沙盤，逛了樣板間，在非常短的時間內便簽訂了房屋認購書并交納了定金。按理說，買房可是大事，不能“沖動消費”，但如果回家之后不想買了，或者簽正式合同時和開發商沒談攏，又或者后來發現交易細節或房屋情況和當初售樓人員介紹的不一樣了，那房子能不能不買？定金能不能退？這是很多人關心的問題。這個問題其實并沒有一個統一的答案，需要具體情況具體分析。下面通過一個案例，來介紹這類糾紛的處理思路。

案情回顧

（一）簽訂認購書后，合同沒簽成

2018年10月15日，老陳[2]經朋友介紹到北京市一處新開發的樓盤“風景花園”看房，看房后對小區的環境、房屋的戶型都很滿意，于是決定在該小區購買一處住房。當日，老陳（乙方）與開發商風景公司（甲方）簽訂了一份《認購書》，約定：一、乙方擬購買甲方開發的“風景花園”1號樓1601號房，房價為每平方米34390元，總價為6215300元……三、1.乙方在簽訂本認購書的同時，交付甲方50000元定金，定金不計利息，并于簽訂《商品房買賣合同》時沖抵購房首付款。2.乙方應于本認購書簽訂之日起7日內，到甲方售樓處與甲方簽訂《商品房買賣合同》。3.若乙方未在上述約定的時間內到甲方售樓處與甲方簽訂《商品房買賣合同》、補充協議以及其他附件和相關文件，視為乙方自動放棄所認購房屋，已交定金歸甲方所有，甲方有權單方面解除本認購書，自行處置該房屋且無須另行通知乙方；但甲方如在前述期限內將上述房屋另售他人，應雙倍返還乙方已交付的定金，同時本認購書自動失效，雙方權利義務即時終結……6.乙方已充分了解所認購商品房的基本情況，有關購房協議條款以雙方簽訂的《商品房買賣合同》為準。7.涉及國家和地方限購政策，乙方保證在簽訂本認購書時乙方符合限購政策允許的買受人資格……五、本認購書一式二份，甲方執一份，乙方執一份，本認購書自雙方簽訂《商品房買賣合同》后失效。同日，老陳從風景公司處領取由風景公司工作人員代為簽名的一份“風景花園誠意金申領單”。次日，老陳向風景公司交納定金50000元，風景公司工作人員向老陳開具一份定金收據，同時在《認購書》上注明1601號房價格在簽訂《商品房買賣合同》前待定。在這之后，老陳多次催促風景公司要求簽訂《商品房買賣合同》，均因付款方式是一次性付清房款還是分期付清房款存在爭議等原因，導致雙方至今未簽訂《商品房買賣合同》。

老陳于2019年11月15日向一審法院起訴，請求：1.判令被告開發商風景公司雙倍返還老陳購房定金100000元；2.判令被告開發商風景公司賠償老陳延誤一年時間購房的損失180000元；3.本案訴訟費用由被告開發商風景公司承擔。

（二）案件審理過程

一審法院經審理認為，本案所涉及的《認購書》和誠意金申領單均是《商品房買賣合同》當事人在簽署正式合同前所訂立的文書，是對雙方買賣房屋有關事項的初步確認，其性質是《商品房買賣合同》的預約合同，對雙方當事人均具有約束力。依照預約合同與本約合同的關系，預約具有先于本約且以訂立本約為合同目的的法律性質。本案雙方當事人在簽訂《認購書》和誠意金申領單，且原告已交付定金之后，均負有進一步協商簽訂《商品房買賣合同》的義務。另根據合同意思自治原則，合同的內容需要雙方協商一致，即應由當事人自愿決定，法律不能強制當事人簽訂合同。原告簽署的《認購書》上約定《商品房買賣合同》的簽訂時間為《認購書》簽訂后7日內，但雙方未對簽訂合同的具體時間及付款方式進行約定，原告不能接受被告要求其一次性付款的方式，并由此發生爭議，根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條之規定，應認定為不可歸責于當事人雙方的事由，出賣人風景公司應將定金返還給買受人，對原告要求被告賠償其遲延購房損失和雙倍返還定金的訴訟請求，法院不予支持。據此，依照《合同法》第九十四條、第九十七條（現已失效，相關規定見《民法典》第五百六十三條、第五百六十六條），《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條之規定，判決：一、解除原告與被告風景房地產公司于2018年10月15日簽訂的《認購書》；二、被告風景房地產公司于本判決生效后10日內返還原告定金50000元；三、駁回原告的其他訴訟請求。

老陳不服一審判決提起上訴，老陳上訴稱，本案雙方當事人未能訂立《商品房買賣合同》是可以歸責的，是被上訴人風景公司的過錯造成的，被上訴人應當承擔違約責任。原審判決認定事實不清，適用法律錯誤，請求撤銷原判，判令被上訴人雙倍返還上訴人定金100000元，賠償上訴人延誤一年時間購房的損失180000元，本案一審、二審訴訟費用由被上訴人承擔。

被上訴人風景公司辯稱，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。

二審判決：駁回上訴，維持原判。

本案的爭議焦點是，1.簽訂《認購書》后，因未協商一致沒有簽訂《商品房買賣合同》，《認購書》是否可以解除？2.是否適用定金罰則？

法理分析

（一）認購書的性質

分析本案中的《認購書》如何處理，首先應當界定該《認購書》的性質?，F實生活中，開發商經常會讓購房者簽訂購房意向書、承諾書、認購書等文件，并且交納一定數額的定金、意向金、申購款等，這些文件雖然名稱不同，但其本質作用大體一致，就是將購房者的購房意向初步固定下來。而且很多時候，房屋屬于期房，甚至開發商尚未取得商品房預售許可證，這時候先簽認購書，把房屋預訂出去，有助于開發商回籠資金和申請貸款。

認購書的性質從兩個層面分析。[3]首先，無論所簽訂的文件名稱叫什么，只要雙方是在平等、自愿基礎上簽訂的，系雙方真實意思的表示，且沒有違反法律、行政法規強制性規定的情形，那么就成立了一個對雙方都有約束力的合同，雙方當事人均應當依照合同約定履行各自的義務，如果任何一方當事人不履行預約合同約定的訂立合同義務，應當承擔違反預約合同的違約責任。其次，合同又分為預約和本約。預約通常是指簽訂于本約之前的、為保障本約的順利簽署而訂立的合同，通常包含當事人約定在將來一定期限內訂立合同的意思表示。預約合同的簽訂并非商品房買賣關系的真實建立，雙方仍存在于前合同階段，直到本約簽訂才算正式建立了商品房買賣法律關系。

如何判斷認購書是不是預約合同呢？《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定，商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條[4]規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。從該條文看，認購書認定為本約需要同時滿足兩個條件：一是具備商品房買賣合同的主要內容，二是開發商已經收取了購房款。司法實踐中一般認為：商品房認購書內容包含雙方當事人的姓名或名稱、商品房的基本情況（包括房號、建筑面積）、總價或單價、付款時間、付款方式、交付條件及日期，就可以認定該認購書已經基本具備了商品房買賣合同本約的條件。[5]

反觀本案，老陳簽訂的《認購書》僅約定了當事人的名稱、房屋坐落及房號、單價、面積和總價，對于付款方式和期限、交房時間和標準、違約責任等重要條款均沒有約定。而且該《認購書》中也明確約定了雙方將進一步簽訂《商品房買賣合同》，購房協議的條款以《商品房買賣合同》為準。這也符合《民法典》第四百九十五條關于預約合同的定義。因此，結合本案《認購書》的內容及雙方真實意思表示，該《認購書》應為預約性質。

（二）認購書的約束力

那么，認購書作為預約合同是否具有約束力？一旦簽訂了認購書，這房子是不是就必須買了？這也要具體問題具體分析。

首先，認購書作為一份合同，其效力是獨立的、有效的。這就意味著無論之后是否簽訂正式的商品房買賣合同，認購書中已經落實到白紙黑字上的內容，是必須要遵守的?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀鍡l第二款規定，當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任?？梢?，當事人如果違反了認購書的約定，要承擔相應的違約責任。例如：如果開發商在購房者簽了認購書之后，本來應該在商品房預售許可證辦理下來之后通知購房者前來簽訂正式合同，但后來房屋漲價了，開發商為了牟利沒有通知原來的認購者，而是將房子另行出售給第三人，在這種情況下，開發商就違反了認購書的約定，不僅要承擔定金罰則，還有可能承擔違約賠償責任。又如，購房者簽了認購書之后，回家和家人商量了，認為選擇的戶型不好，在簽訂正式合同時要求更換房號，否則拒絕簽訂正式合同，這種情況是對認購書中已經協商一致的內容的變更，如果開發商不同意變更，那么購房人拒絕簽約就構成了違約，同樣也要承擔違約責任。總而言之，認購書中已經約定好的內容是不容任何一方隨意更改的，否則都是對認購書的違反。

其次，認購書的具體約束力內容是：雙方僅負有就合同具體內容繼續磋商，并在將來的一定期限內訂立正式商品房買賣合同，將預約推進到本約的義務，并無必須締約的義務，認購書不能強制實際履行。至于能否達成協議，應該視雙方之后具體的協商結果而定。而正式商品房買賣合同的簽訂必須完全建立在雙方平等、自愿、協商一致的基礎上，為當事人合意的結果。[6]這是因為締約是一種行為，任何人，包括法院都沒有強制締約的權力?！逗贤ā返谝话僖皇畻l（現已失效，相關規定見《民法典》第五百八十條第一款）規定：“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行；（二）債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高；（三）債權人在合理期限內未要求履行?！睂㈩A約轉化為正式本約的這一行為，就是該條規定的不適于強制履行的債務標的。

（三）定金的處理

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定，出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。

1.因協商不成，未簽訂正式合同的

因對認購書中未約定的、影響合同履行的重要內容無法協商一致的，屬于不可歸責于當事人雙方的事由，導致未簽訂正式合同的，開發商應當將定金返還。

2.購房人違反認購書約定的

購房人違反認購書約定，不愿意繼續購買，或者對已經約定的價格、房號、房型等內容單方面要求變更，導致未簽訂正式合同的，應當認定購房人違約，其交納的定金不予退還。

3.出賣人違反認購書約定的

出賣人違反認購書約定，另行出售房屋，房屋不符合國家或約定標準、未辦理相應手續，單方面要求更改認購書確定的條款等，導致未簽訂正式合同的，出賣人應當雙倍返還定金，甚至應當依法承擔賠償責任。

本案中，雙方本來對于是否為一次性付款沒有約定，后因此無法訂立合同，法院遂判決風景公司將50000元定金返還老陳。

知識拓展

簽訂認購書、意向書時，開發商往往會讓購房者交納一定數額的定金、訂金、意向金、申請金等，可別小看“定金”和“訂金”這一字之差，在法律上，它們的意義完全不同。

《民法典》第五百八十七條規定，債務人履行債務的，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，無權請求返還定金；收受定金的一方不履行債務或者履行債務不符合約定，致使不能實現合同目的的，應當雙倍返還定金。這就是法律上所謂的“定金罰則”。關于定金罰則的具體適用，法律規定了以下幾個具體要求。

（一）定金要以書面合同形式約定

書面中只有寫成“定金”二字，才可以適用定金罰則。如果寫成“訂金”，或者其他意向金、申購金等表述，都屬于預付款，只存在是否返還的問題，而不適用雙倍返還的定金罰則。

（二）定金合同屬于實踐合同

《民法典》第五百八十六條第一款規定，定金合同自實際交付定金時成立。也就是說，如果雙方僅簽訂了定金合同而未實際交付定金，那么定金合同實際上并沒有成立，在發生違約情形時當事人不得主張適用定金罰則。實際交付的定金數額多于或者少于約定數額的，視為變更約定的定金數額，主張適用定金罰則時，以實際交付數額為準，而不是約定數額。

（三）定金數額有限制

《民法典》第五百八十六條第二款規定，定金的數額由當事人約定；但是，不得超過主合同標的額的20%，超過部分不產生定金的效力。

（四）定金罰則與違約金的競合適用

“競合”是一個法律術語，簡單理解，就是出現了同時符合兩個法律規則適用條件的情況。在一方出現違約時，如果既交付了定金，同時合同中還約定了違約金，那么理論上講定金罰則和違約金的適用條件均已滿足。此時，根據《民法典》第五百八十八條規定，當事人可以從定金罰則和違約金中選擇一種進行主張，但不能同時主張。如果當事人選擇主張適用定金罰則，定金不足以彌補一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數額的損失。所以，各位購房人，簽訂認購書之前可要看清楚了，交錢后也要記得索要發票或收據，并在收據上注明“定金”。

普法提示

（一）審慎簽約，勿沖動消費

買房是老百姓生活中的大事兒，一定要慎重，在買房前最好與家人多溝通協商，爭取一致意見之后再購買。切不可因售樓現場人多搶購，就一時沖動消費，簽訂了認購書。認購書雖然不是正式的合同，但根據上文的分析可以看出，認購書也是一份可以約束雙方當事人的有效合同，務必本著誠信原則認真履行，如果反悔就可能損失定金，甚至要賠償別人的損失。

簽訂任何書面文件之前，一定要細細查看，謹防“挖坑”。購房時簽訂的文件大多是開發商提供的統一文本，不要想當然地認為都是統一的就沒問題，在簽署任何書面文件前都要仔細閱讀文本，特別是對于加粗、加黑的內容更要留意，謹防開發商在格式文本中“挖坑”。對于看不懂的地方，一定要請工作人員解釋，不放心的，可以要求明確約定在合同里。

（二）盡力留證，勿一問三不知

除了要求留存書面文件一式兩份的副本之外，對于開發商公示的戶型圖、小區環境、宣傳資料、營業執照、土地使用權證書、商品房預售許可證等資料都要盡力留存復印件或拍照留證。不要輕信工作人員的口頭宣傳和承諾，一切以落實到紙面為準。在交納定金、認購款、首付款等款項時，應注意是否在合同中明確約定，且要索要發票，并仔細核對發票上的抬頭與合同是否一致，妥善保管好發票。

一旦出現糾紛，應本著協商為先的思路，進行協商解決。在協商過程中如果開發商做出讓步和承諾，要盡快落實到書面，或者采用錄音錄像的方式留存證據，以作為日后一旦進入訴訟時的證據。協商不成的，應及時向專業法律人士求助，以盡早解決問題，避免損失擴大。