前言

——刑事控辯博弈的思維觀

自《民事訴訟博弈與律師技能突破》《風(fēng)險(xiǎn)博弈——非訴業(yè)務(wù)技巧與公司法務(wù)精要》與讀者見面后，作者一直在思考刑事控辯的思維模式問題，終于完成了《抗辯博弈——刑事訴訟技巧與典型案例分析》一書的定稿。這樣就形成了“民事訴訟、非訴博弈與刑事控辯”的法律工作三劍客。作者力爭(zhēng)做到法律工作集“實(shí)務(wù)性、案例性與博弈性”于一體。

法律工作是一項(xiàng)實(shí)踐性很強(qiáng)的法律技能，似乎與深?yuàn)W的博弈論難以沾邊，但代表著一種新概念、新方法論、新思維模式的博弈論確實(shí)影響著法律工作者的行為。有時(shí)，司法人員與企業(yè)法務(wù)工作者及律師自覺或不自覺地將博弈理念植入自己的訴訟與非訴活動(dòng)之中，使之法律技能更加精湛，其應(yīng)對(duì)疑難案件的能力陡增。作者就深得其益，深深感受到法律工作的實(shí)質(zhì)就是一種高境界的博弈。無(wú)論對(duì)手是誰(shuí)，法律事務(wù)每涉及一宗具體的案件處理，就如同下一盤棋，都是一場(chǎng)實(shí)力、耐力的博弈。

作者之所以將博弈理念植入刑事控辯活動(dòng)之中，是因?yàn)槊恳粋€(gè)具體案件中，對(duì)于檢察官與犯罪嫌疑人的代理律師來說，所接觸的客觀事實(shí)與經(jīng)法官認(rèn)定法律事實(shí)是不完全一致的。事實(shí)需要有力的證據(jù)來證明，在證明的過程中還需要控辯雙方的證據(jù)把握技巧、釋疑技巧、庭辯技巧和訴訟戰(zhàn)略等來支撐。而證據(jù)把握技巧、釋疑技巧和庭辯技巧又無(wú)不包含著博弈的思維理念。在整個(gè)訴訟中我們還要對(duì)每一訴訟程序加以把握，在把握中去研究沖突各方具體情境中的策略選擇，如管轄權(quán)的選擇，追訴時(shí)效的利用，認(rèn)罪與坦白的決斷等，無(wú)不與控辯者的思維模式有關(guān)，而這些都能夠用博弈理論來解讀。我們?cè)谥缚鼗蚩罐q代理過程中如果能夠主動(dòng)應(yīng)用博弈理念，能夠固化自己成熟的思維模式，代理的水平就會(huì)自然提高，作者感觸甚深。

刑事訴訟與民事訴訟及行政訴訟存在很大的差異，單就證據(jù)的舉證責(zé)任而言，民事訴訟遵循“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。行政訴訟遵循“行政被告機(jī)關(guān)對(duì)具體行政行為的合法性負(fù)舉證責(zé)任”。而刑事訴訟遵循“公訴方應(yīng)當(dāng)對(duì)包括被告人犯什么罪，犯的是一罪還是數(shù)罪，以及有無(wú)應(yīng)當(dāng)從重、從輕或減輕處罰的情節(jié)等所主張的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，犯罪嫌疑方僅能就犯罪主體適當(dāng)性、犯罪嫌疑人不在現(xiàn)場(chǎng)及對(duì)于合法收入、財(cái)產(chǎn)來源等負(fù)舉證責(zé)任，但犯罪嫌疑人不能自證其罪”。通過應(yīng)用博弈論的思維方法分析甚而解決刑事控辯中的復(fù)雜問題，無(wú)論是從信息的角度看待證據(jù)的收集整理，還是從得益的角度看待刑罰的適當(dāng)性，以及從策略的角度看待庭審辯護(hù)技巧，都讓人思維清晰，抗辯水平再上臺(tái)階。