第一章 法律和道德的科學理論的預設

第一節 法學的科學方法論的前提

偉大的哲學家康德嘲弄他那個時代的法學仍不知道怎么界定法律。他譏諷道：“法學家還在尋找他們的法概念的定義?！彼约涸噲D找到這個問題的解決辦法，但未成功。從他那時起，許多杰出的思想家、哲學家以及法學家在該領域做了大量的研究工作。然而甚至是現在，“法學家還在尋找他們的法概念的定義”。人們在此研究方向上已經投入大量勞力，在此過程中出現的大量的在不同程度上精巧、深刻的界定法律本質屬性的企圖，在相當程度上都失敗了，近來人們不由得懷疑，這個問題真能被解決嗎？

不過，人們要是認為把下列問題擱置一邊就能建構法律科學，就能夠科學地解答與其相關的各類問題，那就大錯特錯了。這些不能被擱置的問題有：法律是什么；何種現象屬于法律現象；法律現象如何區別于別的現象。畢竟，確立法律的科學的概念是科學地構想所有別的法學概念的前置條件，這些法律概念可以被分為兩種類型。

一、法律概念的第一種類型是法律的種類、亞種和次亞種的區分概念。例如，習慣法、制定法、公法、國際法、憲法、刑法、民法，以及作為民法的具體類型的債法、家庭法和繼承法。

種的概念是（種作為其組成部分之一的）屬的概念加上種差（differentia specifica）。故此，種的概念首先預設了存在適宜的（不可或缺的）屬的概念。依此，國際法就是法律的概念加上使得國際法區別于其他法律種類的種差。因此，要是沒有科學的法律概念，就不會有科學的國際法概念。

任何給定種的亞種的概念（例如，債法和家庭法是民法的種概念）預設了科學的種概念。既然如此，在確立法律這個屬的科學的概念之前，不可能有科學的法律的種的概念，也不可能有恰當的法律的亞種的概念。

二、第二類法律概念并不是由法律及其具體種類構成，而是由別的客體構成，這些客體被安排在一個給定法律概念之內或之外的妥當性，依賴于它們與法的定義性關系?！斑`法”就是這樣一種概念，違法不是法律或法律的具體種類，它們是絕對地不同于法律的現象，特定現象被視為違法，依據的是它們與法律的關系，是因為它們違反了法律以及法律禁止它們。法律行為的概念（遺囑、國際條約或者犯罪行為）則意味著法律（更具體地說，民法、國際法以及刑法）眼中的特定人類行為，法律為它們附加了特定后果。

我們可以將這樣的概念稱為相對法律概念，以此區別于頂級的法律概念以及從屬于法律概念的、法律的種和亞種的概念，后面這些概念可被稱為絕對法律概念。

每一個相對法律概念必然包含著（作為其構成部分的）特定客體與法律或法律的分支的關系的概念。故此，每一個相對法律概念必不可免地包含了某個作為其構成要素的絕對法律概念。它要么包含了頂級的法律概念（例如，“違法”“法律行為”），要么包含了法律的種的概念（例如，犯罪行為），要么包含了法律的某個亞種的概念（例如，債法中的“有法律約束力的契約”）。

我們已經闡釋了，沒有法律的科學的概念，所有絕對法律概念都不可能是科學的。因此，在法律的科學的概念被確立以前，也沒有任何相對法律概念稱得上是妥當的科學的概念。如果我們對法律概念所做的區分是完整的、窮盡的，那我們必然會得出這樣的結論，即在法律的科學的概念被確立以前，沒有任何一個單獨的法律概念是科學的，在諸多與法學領域相關涉的理念中，也沒有任何一個是科學的。

通過塑造一般概念，科學在現象世界中找到方向，這樣它才能將異質的、具體的、有著無序和無限的多樣性的客體和事件納入一個有序的系統，該系統由范疇、屬、種、亞種所構成。妥當的系統化由此被實現，人類知識得以有序化。個別科學中的知識因此獲得適宜的載體，得到妥當的安排，與此同時，總體意義上的“科學”的各個層級部門的學科之間的關系也得到妥當安排，由此形成人類知識的統一系統。

我們的目的是解釋清楚法律的科學的概念對于實現如下目的的重要性，即在法學的范圍內形成一套完整的法律的次級概念系統。然而，法律自己也是現象世界的諸多屬種中的一個種，法學也是一般意義上的“科學”的門類之一。

從一般意義上的“科學”和科學教育著眼，以及從具體的法學和法律教育的角度來看，了解上述對應關系是很重要的事情。尤其需要清楚地把握法律所關聯的更高、更一般的現象類別，以及在這同一個屬中的其他的種，了解與法學在學理上相近的科學以及法學與它們之間的界限。然而，只要科學地解決了法律概念問題，所有這些相關問題就都能夠得到科學的解答。

對于理解法的科學的概念以及一般的科學的概念的意義而言，以下兩點尤為重要。

一、關于不同類別的客體的妥當的概念是最重要的，它不僅為人們在現象世界中指引方向，將人們獲得的知識予以妥當的系統化，也有助于人們獲得知識?；诳茖W的方法論對特定類型的現象進行系統的研究，預設了存在著關于該現象的科學的概念。

基于相應事實來科學地闡釋關于特定類別現象的命題（propositions），預設了這樣一個前提，即把與待研究的該類現象相關的事實挑選出來予以檢視，將不相關的事實予以清除。我們基于研究資料做出的推論的真實性，依賴于在此之前該研究資料被正確地擇選出來。如果這些說法是妥當的，那么我們必須避免資料擇選上的含糊與誤解。故此，在研究道德的時候，某種事實上與道德無關的現象一定不能被當作與道德相關，因為基于它不可能得出妥當的道德推論。如果我們未能形成關于相應類別現象的科學的概念，就不會有妥當地選擇和挑選事實素材的標準，就失去了避免相關研究變得模糊不清的所有保障。在獲得法律的科學的概念以前，不可能有任何關于法律的真理的研究，也不大可能形成擔得起科學之名的法律的真理體系。

如果特定類型現象的性質得到正確的界定，通過研究適宜的具體事實，科學不僅僅獲得了關于這些客體的知識，（通過運用演繹方法）也揭示了其他的、通過觀察它們尚不能得到的真理。知道了給定類別現象的基本特性，科學就能運用演繹方法來解釋該“存在之場域”（province of being）的進一步的、與其基本特性相伴隨的特征（這些特征是其基本特性的自然或必然結果），甚至能預見那些尚不為人知或被遺漏的事實。科學知識的這后一種可能淵源類似于缺少法律概念（尚不知道有待法律科學研究的現象的性質）的法律科學。

二、即使“必須遵循科學的方法才能獲得科學的命題”尚未得到人們承認，不具備此種科學的方法論基礎的斷言仍被人們認為是科學的，但如果我們對相應客體未能形成明確的概念，任何關于該類客體的命題都必定是不科學的。這些命題是在無視議題的要旨到底是什么的前提下做出的判斷，這些（關于一個未知客體的）斷言被表達得越是信心滿滿，它們偏離科學立場的程度就越嚴重。同樣地，在沒有明確的法律概念的前提下，所有關于法律的判斷都不過是關于一個未知的、不確定的客體的判斷和斷言。

以上論述展示了，基于這樣一種觀點而來的（或明確或隱晦的）誤解是多么值得我們注意，即在不花費時間決定“法是什么”的前提下，就能夠對法律科學的更為具體的問題進行科學研究，甚至就應當這樣研究。

法律概念問題并非法學的諸多問題之一，它（純粹地、直接地）是一般意義上的法律科學的問題。它是一個基本問題，在解答該問題之后，法律科學才具有存在的可能性，法律科學才得以區別于那些在起源或內容上不具有科學性的意見、斷言和命題的集合。另一方面，這樣一種陳述（甚至是確實的斷言）同樣是沒有科學根據的，即迄今為止解決該問題的企圖都已經失敗了，因此它無法被解決。注21

恰當的且科學上正確的假說與上述這種說法完全不同，必須要假定，迄今為止用于研究法律現象以及闡釋適當概念的方法已經失敗了，這些方法必須被批判地、細致地重新審視，我們需要找到適當且科學的方法，讓它引領我們實現預期目的。

當代法律科學中其他基本概念與問題的境況支持了該觀點，它們的境況與法律科學的問題的境況一樣死氣沉沉，它們在行動領域所產生的結果與前述因未能確定一般意義上的法律性質而導致的結果一樣負面。

“尋找定義”（以及尋找定義的企圖受挫）是一種在其他一般性概念（抽象法律概念和相對法律概念）上反復發生的現象。在頂級概念（法律概念之類）的問題得到解決之前，不可能有妥當的科學概念。然而，（準確地講，因為缺少頂級的科學概念，）次級法律概念的缺陷通常未能被注意到，法律這個術語或某種相似的模糊觀念仍被用作科學的法概念，同時人們在闡釋次級概念時，就好像法律是一個已知的、被科學地界定的“量”（quantity）似的。盡管如此，關于這些概念有無數困難和分歧，隨著時間的推移，這些困難和分歧甚至蔓延到一般概念，這些一般概念號稱是無疑問的，貌似徹底地被確立起來，并且完全令人滿意。

在法律的一般理論領域（所謂的一般法律理論）中，此種科學病癥以特別明確和深刻的形式被人們注意到，但具體法律學科（私法學和公法學，特別是憲法學）的概念體系也是極為混亂的。

大體上，法律科學極為可悲的混亂狀況無可爭辯，特別是不計其數的解決其基本的和基礎的問題的企圖都失敗了，這使得完成這樣一些任務有了首要的、緊迫的重要性，即批判地確證迄今為止被用來獲取法律知識、建構自覺-科學的認識論和方法論的手段和方法。即使對于修正科學研究的常規手段和方法在事實上所具有的前述那些具體缺陷來講，此任務顯得沒那么緊迫，但此任務確實是法律科學所面臨的基本的、最重要的任務之一，每一種科學的知識的基本預設都是自覺地、批判地運用被科學地確證和證明了的認知的科學方法與手段。

過去（現在仍舊）被使用的解決科學問題的方法與手段立基于傳統與習慣，而不是基于妥當的自覺-科學的方法論命題。就目前而論，不論在法律科學還是在道德科學中，都不存在這樣的方法論。