當人們認為法律是直接由神所創制時，凡建議修改法律的人，必須是一個勇敢的先知。依此說法，則現在我們西方人士一定自信都具有先知的能力，因為無論何地，都正在很愉快地和趕速地創制著法律。

在此項創制法律的艱巨工作中，神愈卸脫他的責任，人就愈需要神的智慧——對于立法原理的智慧。并且，此項智慧茍已普及全人類，而誠實地應用，則負有立法職司的人亦將因之減輕負擔。所以，從任何一方面講：我們對于現有的含糊和片段的立法原理，正應當努力獲得有系統的了解。

為節省精力計，我們得選擇幾個人物，他們一方面已結束了過去，他方面卻已指出了現在和將來的問題的所在。在這里，我們得特別提出現代德國法學中的兩個巨擘：柯勒（Josef Kohler，1919年任教授于柏林）[1]和較后的施塔姆勒（Rudolf Stammler）。[2]說起來很是奇怪，這兩位法學者彼此很少提及過——柯勒在他的《法律哲學讀本》（Lehrber der Rechtsphilosophie，1909年）的卷首僅簡短地把施塔姆勒駁斥了。[3]施塔姆勒則多在論及黑格爾（Hegel）時間接說到柯勒。[1]所以他們兩人學說的比較，不得不俟諸后人了。

但是在法學史上，這兩人必就置在一起，因為他們的思想的主要動機是相同的。柯勒《法律哲學讀本》序文內的下述一段文字，很可移用于施塔姆勒的任何哲學著作：

“只借著單純的歷史方法，我們將一無所獲；僅牢守著應用方面，將使法學思想趨于卑淺；僅僅解釋現行法，也是不夠的——這幾點在現時已是極端明顯?！盵2]

他們兩人都有強烈的形而上學的傾向。兩人都深信法律的目的系與人類知識和道德界的其他部分互相關聯，所以，我們要明了這一部分，必須先研究它所屬的全部。兩人都是一種反動：與其說他們是對于前此的法律哲學的反動，不如說是對于一個法律無哲學時代的反動。兩人都將自己的見解和德國較早的唯心論相連結；所以他們都斥逐他們的同國人耶林（Rudolfvon Jhering）[1]到低級哲學的囚階——柯勒更用了他出名的火氣說：“這樣可憐的淺薄論，只有像耶林的非哲學的頭腦，才能認為滿足”。[2]

再進一步，兩人雖都駁斥歷史學派和他們的實證論的（Positivistic）演述，但同時卻和這學派同認為：固定的自然權利論（Natural Rights）已絕無希望，并且認為：用哲學的見地來解釋歷史，是使法律適應新時代所不可缺少的準繩。兩人都是提倡法律“應當如何”（What ought to be）的使徒，使它和法律“現在如何”（What is）及“過去如何”（What has come to be）相區別。但同時他們又都深信：茍不詳考法律“現在如何”及“過去如何”，則具體的“應當如何”也就無法得到。

著者認為：我們想對于這兩個思想家的共同基礎做確當判斷，莫如就下述一問題的性質加以較詳確的研究：法律所應遵依的理想或標準，對于法律歷史的變易的和相對的事實，究有什么關系？“應然”（What-ought-to-be）怎樣有關于“實然”（What-is）。

一

任何地點和任何時代的法律，有的是可加批評的，有的是不許批評的。但除了“法律”是不容改良外，法律的“實然”和“應然”間至少必須具有一邏輯上的區別。

這個道理在常識上極其明顯，所以和它相反的論調好像絕不會發生，除非因為法律一概念曾經了荒謬的應用，才會引起了這樣一個反動。我們覺得很是不幸，自然權利學派竟真的激起了這樣一個反動，它使整個世紀的法學家都埋首于過去和現在的法律事實中，以求他們所要得的啟示。他們共認為這種啟示是絕不能得之于完全不顧歷史的理想中的。

現在另一世紀開始了，我們復見常識在抬頭。自然權利論者至少在下面一點上是并未錯誤：“法律應當如何”至少是一個正當的問題，甚至于他們所推定：人的意志對此具有幾許干系，也是很真實的。但法律哲學已受了一次教訓，它不會再和事實分手：歷史，相對性，進化，變易，已成為任何信條中的成分。學者間的分野，大部只在他們如何應用此種事實原素于他們的理想罷了。

二

這情形的邏輯是很有趣的。若是我們思維得夠徹底，則我們的采用“實然”做標準，或是采用“應然”做標準，這二者間是否尚有最后的歧異點，倒使我們很有些懷疑。

試就最極端的唯實觀點說起，我們將在實事中發現下述一點：法律的存在并非為了睡著的人，而是為了醒著的人；換言之，法律是存在于人的意識中，它是存在于立法者的意識中和守法者的意識中。在守法者的意識中，法律具有某程度的強制力——這是一個心理事實。最唯實的實證論者也必須承認：法律的強制力并非只因于法律的存在的一個事實。這位實證論者必須更將探究進一步的事實，例如法律是由進化而來，并且“進化”確有了很好的成績。他或將結論：在事實上，法律之所以具有強制力，最后乃由于法律的合乎自然。他更不得不承認：當人們干涉著“自然”或是“自然”不得不借著“人”而動作，——例如法律——則“自然”的產物將多少染著具有強制力的“自然德性”；于是“實然”和“應然”的區別，復出現于這件事實里了。

那位實證論者茍一看過去的和現在的立法者的心理，他就不得不承認他們的心理作用是一種意志，這意志在從事立法工作時是具有欲達的鵠的。所以他們所忠實地報告的“現實法”（actual law）若就他們的內心說，實不啻報告諸種不同的心理動機的結果，內中一種就是他們的權利論。并且這些動機更多少具有外界證據。

我們茍順從極端的“現行法”（existing law）勢必接受不變的法律，但這樣反將成為對于“現行法”的最大的違犯。因為我們茍極端順從“現行法”，實在不啻將法律的暫時狀態背后的意志力量（effort of will）全部切斷。凡一個人想最馴服地模仿一個思想家或實行家，他絕不能僅僅摭拾他們的思想或行為的結果。除非他自己已變成一個思想家或實行家，則他只是一個不真實的模仿者，他對于本欲向往的鵠的，將反而背道以馳，因而得不到所要的結果。

所以，任何立法者茍欲知道應該怎樣立法，而我們對他說：“須去研究過去和現在的法律”，則這句話自身當然沒有什么不對；但我們若是就此為止，則就等于一點沒有說。因為他要知道現在和過去的法律，只有先去知道產生此種法律的思想和意志的意義。這些東西是不能得之于有形的事實。唯有借著自己的努力，來懂得它們的真實解釋，才能得到。

歷史學派曾說：一切法律的最先前提（first premises）都早已存在于一切過去的法律中。著者認為這句話是完全真實的。但這句話的困難卻在沒有給我們任何指示，或僅給我們以錯誤的指示。因為我們所要的前提，乃存在于模糊不明的企求（obscure strivings）中；這些前提，除非根據著人性而予以解釋，是無從了解和應用的。并且，因為我們反躬觀察自身的人性，比了猜度構木為巢的民族所具的人性，或即使羅馬人的人性，較為容易和有望，所以歷史方法只是一種無甚助益的方法，除非另外具有解釋的根源為之指導。

我們不能不顧歷史，但也不能完全靠歷史。著者認為：這句話是19世紀思想在這問題上的唯一貢獻，也是柯勒和施丹姆勒的共同立場。

三

然則，柯勒和施塔姆勒間的主要的異點是在哪里呢？這異點是在：他們在決定法律的“應然”時所用以增補歷史的獨立標準上，實具有不同的見解。

柯勒著眼于歷史變易的實際動向；他發現在變易中的任何已開化民族所有生活的每一時期，都具有它的“理想傾向”（ideal tendency）。我們抉取這“理想傾向”，即所以從現有事實本身里尋求次一時期的事實的應然性。

施塔姆勒則設法想使立法者注意于任何社會所共有的某種形式的先決條件（formal preconditions），從而發現幾種無往不當的標準（standards which are always valid），但此種標準的援用則須隨時變易，所以是一種“內容常在變易的自然法”（natural law with changing content）。

在柯勒看來，施塔姆勒的標準是過于固定，他不啻“對于個人和社會生活豎立幾個永久不變的確定條件”，而實際上則此種終極的公式是不可能的。例如施塔姆勒決不同意于奴隸制度曾經合于正義。柯勒則認為這樣的拒絕承認歷史相對性實在是極端的荒謬。我們很可利用這點對于奴隸制度的不同判斷，作為兩個哲學家間歧異點的重要試驗品，所以我們就請對于他們獲得這點不同判斷的推理，試一探究；這項工作是很值得的。

四

柯勒是把文化進步（development of culture）的必要性，作為他的推理的出發點。文化發展是人事中最重要的一點。人權（human rights）誠亦重要；但為了當時文化的發展，人權就應退處次要地位。

“我們茍完全從人權的觀察，就無從認識奴隸制度在歷史發展中的重要性。人權并非對于任何發展均屬有益：技術必須進步，全人類必需要工業上的發達。幾世紀來這種進步都不免犧牲了人的生命。為了文化而犧牲乃是個人所能為的犧牲中的最高尚的一種，但這也是他所必有的犧牲。”

上述的論據很明白地說明：當柯勒要從德國唯心論的大師中認定一位宗師，他何以選擇黑格爾而不選擇康德。

黑格爾的形而上學曾給予柯勒以這個信念：理想是包含于任何歷史過程中?；蚋桩旤c說：黑格爾的形而上學，對于柯勒的重視歷史變易，和他的隨地而安的應變本領，給予以理論上的支助。黑格爾使柯勒相信：歷史中的真實性是和我們同源的，我們在此須得和它共事，并且設法來了解它?？档潞涂档碌囊磺兄髦?，所最不合柯勒的脾胃的，是在康德的二元論（dualism）?？档掳呀涷炛械男问剑╢orm），從它的實質（substance）里蒸餾去了，好像從一種外來的和無從了知的不合理的物料中蒸餾去了一般。于是他更賦予形式以一種先驗的（a priori）性質，使它們固定地控制著一切變易。同時，這些形式卻使我們對于真實事物無從知道。柯勒和黑格爾都相信：我們對于支配世界的真正權力的知識，決不容康德所樹立的藩籬加以限制；康德儼然以獄吏自命，想獨斷地限制將來任何形而上學的企圖。他們二人都認為：凡足使我們現在能知道我們的“自我”的，亦足使我們知道這大世界的“自我”：并且我們發現：

外界世界的活動，和我們“自我”的活動，在本質上是同一的。

我們每個人都是“無盡中的一霎”（ein Hauch der Ewigkeit），[1]所以，柯勒至少準備和黑格爾同程度地從“昔然”和“現然”里來認取“應然”。

任何社會結構都是理智（reason）和其他事物的產物。這理智不斷地在設法實現它所認為的“應然”。這就是黑格爾所謂“實在的必是合理的”（what is,is rational）。但他不說一切“存在的”（exists）都是合理的；而只說一切“實在的”（wirklich）都是合理的?！皩嵲诘摹彼允呛侠淼?，正因為——也是只因為——這句話的另一部分：“合理的是實在的”。這就是說：準向著理智的努力必須形之于事實，所以事實中的合理部分才是它的主要部分。例如一個人茍認：現有的財產制度和家庭制度是“錯誤”的（wrong），這句話在他或許是對的。但他若是說：這些制度是“不正當”的（not right），這樣他就錯了。因為無論現有的財產制度等在其他方面怎樣，但它們總是一種向著理智的努力（efforts to ward reason）。并且，它們是一種具體的努力，不只是空談。依前一個理由說，它們是絕對正當的。就后一個理由說，它們比任何其他理想之僅為理想者，已高得多多。任何新的制度，逍遙地想來取舊者而代之，是不會“正當”的。它們要成為正當，須在已成了“實在的”（wirklich）之后；這就是說，須在它們和世界上正在行動中的活理智和良心已經發生了關聯之后。

黑格爾認為：一切法律必須是實現的（positive），一切哲學必須建筑于事實上，乃是就這個特殊意義而言的。

但是在奴隸制度的判斷上，柯勒卻比黑格爾還進一層。黑格爾認為奴隸制度曾同時是“錯誤的”和“正當的”。這制度若是從主人和奴隸兩方面講，都是“錯誤的”，因為兩方都接受了“奴隸”這一名詞的錯誤定義，這定義是：奴隸是一個具有意識（con-sciousness）但沒有“自我意識”（self-conscious-ness）的東西，所以缺乏自制的能力。這制度也是“正當”的，因為在某一發展過程中，少數人已具有自己主張自由的精神時，它是一個足使這種精神普及于一般人的唯一方法。凡已經具有此種精神的人，就負有必須使用此種精神的責任，使用時就得壓服他人。這時眾人方面就應知道：要想獲得自由，必須先自否認自己是奴隸。[1]

在黑格爾看來，在任何時期，有一個比個人自由更為重要的東西，這就是較大自由的一般條件。在柯勒看來，凡工業的急需，苦役的久重訓練的必要，技術上的關系，都夠使個人為之屈服。對于施塔姆勒所制定的固定公式，柯勒則代之以進步時所需要的變化的要件，作為法律的準繩?！胺傻臈l件就是文化的條件”。[2]

至于柯勒所謂文化或文明，究有什么特殊意義，我們當在下面研究?，F在先看看施塔姆勒對于奴隸制度一問題如何說法。