(三)鑒定中的請求權檢驗( Anspruchsprüfung)

請求權結構( Anspruchsaufbau)存在特定的規則( Regeln) ;這些規則對于初學者來說顯得十分混亂和/或過于形式化。這些規則建立在實踐經驗基礎之上,和法律內容也相互關聯;隨著學習的深入,我們才逐漸學會這些規則;由于其復雜性,我們一開始很難理解它們。這(一過程/現象)雖然不可避免,但亦非如此糟糕:因為我們在作業命題(übungsaufgabe)中僅要求初學者做那些在大課和案例研習課( Fallübungen)中已經討論過的內容。因此,初學者應通讀下文并同時思考:法律學習近似于玩一場巨型的拼圖游戲( Puzzle) ;在游戲中人們起初組裝一些東西,但剩余部分仍需隨著時間的推移才會顯現。如果我們不想處理失當,應當注意下述內容:

1. 各個請求權基礎之檢驗

學習伊始,我們大多僅會遇到簡單作業要求,其作業要求中只有一個請求權基礎。探究請求權基礎通常存在嚴格的檢驗次序(Prüfungsreihenfolge) ,這一檢驗次序是從各個事實構成特征在邏輯上的相互作用( aus dem logischen Zusammenspiel der einzelnen Tatbes-tandsmerkmale)中得出的。我們必須銘記該次序,因為它并不必然和法條文義上各個要件特征的順序保持一致。上文已述及的《德國民法典》第 823 條第 1 款即屬適例;雖然該款句首是“誰故意或過失……”,但是我們絕不可將過錯這一要件放在第一順位考察。

原則上,下文所論適用于各個請求權基礎的檢驗結構( Prüfungsaufbau) :首先,我們須形成一個所謂的“上位句/大前提”( Obersatz) ,表述假設性的請求權目標( Anspruchsziel) ,諸如:根據《德國民法典》第433條第2款,X可能享有對K的買賣價金支付請求權。隨后,我們敘述“下位句/小前提” ( Untersatz) ,該句列出相關前提。涵攝( Subsumtion)緊隨其后,它形成結論( Ergebnis) ,導出結論句( Schlusssatz) 。但在實踐中,表述大大簡化:通常我們必須在每個請求權基礎中檢驗多個前提,并針對每一項事實構成前提( Tatbes-tandsvoraussetzung)均表述出一個“上位句” ,以便在“下位句”中先一般性地對各個前提加以闡明,再涵攝案件事實。很有可能的是,一項事實構成要件再度取決于其他要件:上述買賣價金請求權預設了當事人已經簽訂了買賣合同;而合同的締結又取決于多個要件。原則上,在整個鑒定中,這一過程在每個可能的請求權基礎中,在每個請求權基礎的所有的事實構成要件中,以及在事實構成要件的要件中,不斷重復。因此大家總是說:為了之后檢驗案件事實是否相合,處理案件需要遵循一定的方式。只有當涵攝導出的結論是上位句的前提已經滿足時,我們才會轉入下一問題;假如這下一上位句的成立并非毫無問題的話,整個流程在此將重復(參見下文邊碼31) 。

2. 涵攝

具體的生活事實是否滿足法律效果規范或者請求權規范的事實構成,對于每個具體案件的解答都具有決定性。這一問題通過所謂的涵攝( Subsumtion)來解決——即將生活事實的各個要素歸入( Un-terordnung)法律事實構成的特定要素中。

在邊碼21所述案例中,具有決定性的是:存在“買賣合同”這一前提。對此,我們須將這一前提表述為上位句,并隨后在下位句中陳述:合同如何成立——即通過雙方合致之意思表示,要約(《德國民法典》第145條)和承諾成立。此時,我們還不能開始涵攝,而是必須首先進一步考察這兩項子前提( Untervoraussetzungen) 。因此,我們每次都要再形成一個上位句:首先是必須存在要約,然后是必須存在承諾。我們將逐一在下位句中說明其要求( Anforderungen) ,直到此時才實際進入涵攝;即在該案中,我們首先當檢驗:通過向面包店店主要松仁面包,K是否已經發出了第145條意義上締結買賣合同的要約。然后,我們將合同要約要求( Anforderungen) (對此參見邊碼65以及案例 2 邊碼 3 以下) 表述成文, 并隨即將實際事件( Geschehen)和要約的法律定義相比較。這樣我們最后得出小結: K的表達是否真正合乎合同要約之要求( Anforderungen) 。這一結論雖然在本則簡單案例中頗為明顯,但我們在初學時即便對于簡易之事,仍須細細探究。之后關于出賣人針對K的合同要約之承諾,亦重復上述涵攝過程。如果我們也能確定存在承諾,那么合同已經締結,請求權產生。

所以,涵攝具有基礎性的意義( elementare Bedeutung) ,因為它帶來具體案件的真正解答( eigentliche L?sung) 。因此我們必須習練,重在迫使自己踐行它。雖然(不只是)初學者通常傾向于記住鑒定風格之要求,即形成上位句;但是他們之后常常忘記了涵攝。如果我們只是讀到了“ K 想必已經通過其表示作出了第 145 條意義上的要約”,論述就立馬轉到要約之承諾,那么已提出的問題仍未被回答。這樣的“解答”并不是解答。

3. 多個請求權基礎及多個請求權內容情形下的結構

正如前述,針對同一請求權內容、同一“法律保護訴請” ( Rechtss-chutzbegehren)亦可存在不同的法律規范基礎( rechtliche Grundlage) 。在鑒定中,我們原則上( grunds?tzlich)必須于具體任務之范圍內,檢驗所有可能的請求權基礎( alle in Betracht kommenden Anspruchs-grundlagen prüfen) 。我們假設:某顧客在餐館內碰翻一只玻璃杯,該玻璃杯掉落地上而碎裂。這里,可能根據第280條第1款要承擔基于合同義務違反的損害賠償責任,還可能根據第823條第1款——該款不以合同為前提——要承擔基于侵害所有權的損害賠償責任。這兩個不同的請求權基礎不會相互排斥,這種現象僅屬例外情形。在(出現)多個競合的請求權基礎時,不可避免地產生如下問題:我們應以何種次序來考察各個請求權規范。對此,存在下列基本規則,這一規則雖非完全強行性,但初學者最好遵循之:

拋開請求權基礎競合( Anspruchsgrundlagenkonkurrenz)的可能性不論,由于一人對另一人會提出內容不同的多個請求權( Ansprüche mit unterschiedlichen Inhalten) ,因此也可能需要檢驗多個規范。例如A向B請求:對其已提供的給付支付報酬( Vergütung einer erbrachten Leistung) ,因物之損壞而請求損害賠償,以及返還他物。在此類情形中,我們首先應根據(不同的)請求目標( Anspruchszielen)來劃分鑒定:即A對B的(1)履行請求權、(2)損害賠償請求權、(3)物的返還請求權等。如果對于同一請求目標存在多個請求權基礎,那么我們必須再次依照上述次序來考察這些請求權基礎。

4. 多個參與人

自然也存在兩個以上參與人( Beteiligte)的案件,在這類案件中,我們必須考察各參與人對案件中其他人( andere Figuren)的請求權。如果命題要求未作特別標注,且從案件事實(當事)人之請求權中亦得不出不同要求,(那么)我們必須檢驗所有可能存在于案件(當事)人之間的請求權( Wenn in der Aufgabe nichts anderes vermerkt ist und sich auch aus den Forderungen der Personen im Sachverhalt nichts anderes ergibt, muss man alle Ansprüche prüfen, die zwischen den Per-sonen des Falles bestehen k?nnen) ! 在本科學習之初,上面這句話大多只在家庭作業中發揮作用,最后在國家考試中,甚至在筆試中發揮作用。于是,在大多數情形中按照參與人來劃分鑒定:A的請求權、B的請求權、C的請求權。如果一位參與人對其他數人提出了多個請求權,則應當進一步劃分:A對B的請求權、A對D的請求權、A對F的請求權。在對某一人的請求權中,或許又要按照請求權內容( Ans-pruchsinhalt)和請求權基礎( Anspruchsgrundlage)加以劃分。如果命題要求明顯存在不同的(請求權規范檢驗)次序,這也是可能的。諸如在一則有5位參與人的案例中其問題是:“ A可向何人請求返還其懷表( Taschenuhr) ? B可請求賠償其損害嗎?”在本則案例中,我們須按照A的返還請求權和B的損害賠償請求權對鑒定加以劃分,再逐一檢驗針對每一位可能的請求權相對人之請求權。

5.區分重要的內容和不重要的內容——進行衡量

如前所述,鑒定( Gutachten)應當全面考慮案件的法律問題( die rechtlichen Probleme des Falles umfassend er?rtern)。因而我們原則上必須考察案件中各個當事人之間所有可能的請求權。通常題目要求會作限定,因此我們還是會知道什么不該檢驗。然而就題目要求所涵蓋的內容,我們必須全面地在法律上考察。盡管如此,在鑒定中我們只要詳細探究那些在某種程度上對于作業之解答相關( relevant)的或者存在疑問的(problematisch)內容(nur auf solche Aspekte n?her eingehen) 。至于其他內容,或者簡短論及,或者干脆完全略去。

諸位必須始終完整地徹底檢驗那些請求權前提( Anspruchs-voraussetzungen)——即請求權規范之事實構成,直至發現某一要件缺失,抑或所有要件均具備。反之,在抗辯( Einwendungen)的情形下,即請求權相對人之反對權( Gegenrechten des Anspruchsgegners) (對此參見下文邊碼76以下) ,諸位只需探究如下事實構成即可:案件事實或多或少提及了這些涉及抗辯的事實構成;或者根據案件事實陳述,請求權相對人明確地提出了這些涉及抗辯的事實構成。一般來說,由于并非規范的每一前提在具體案件中都必定是有問題的,并需被進一步論及,所以我們須相對謹慎地踐行結構模式( Auf-bauschemata) 。因此,例如我們通常可以毫不費力地確定:根據第104條第1項、第106條之規定,某人是否完全具備行為能力。如果案件事實未包括年齡說明( Altersangaben)或類似的提示,那么我們決不要深入探討行為能力的問題。反之,如果案件事實中出現年齡說明,那么很快亦能確定:某人是否屬于第104條第1項,抑或第106條之情形。針對此類并無疑問的法律問題——但確實僅限于此——我們可運用判決風格( Urteilsstil) 。如果某事是顯而易見的,則鑒定風格就顯得過于費事了。這一論斷在下列案件中同樣適用:某案件事實告訴我們,V賣給K一物——我們在此無需進一步探究合同是否締結。再如,某案件事實提及:A向B發出訂購( Bestellung)之表示,并隨后收到B之訂單確認( Auftragsbest?tigung)——在這里,我們原則上無需根據第130條第1款第1句之規定,提出A的表示是否到達的問題:因為鑒于B的回應,A之表示必定已成功到達B。

類似處理方式也適用于存在數個請求權基礎的情形。因此,尤其在不法行為請求權的場合——這雖非本書議題,通常人們首先深入檢驗第823條第1款,并得出肯定結論。由于該規范中提及的權利亦多是犯罪行為( Straftat)之連接點,故同一內容之請求權亦可結合犯罪事實構成,以第823條第2款為依據;興許還可以其他規范為依據。這些其他的(第823條第1款之外的)請求權基礎通常并不如此重要,我們簡要提及即可,而無須實際檢驗之。有時我們對第823條第1 款簡要論及亦可:如果因違反第 241 條第 1 款1規定之義務,我們此前肯定了第280條第1款規定的損害賠償請求權,那么這里已經提及第823條中決定性的特征。

然而,在本科學習之初(之后亦然),諸位將會自問:在當前案件中什么是重要的,什么是不重要的,什么是有問題的,什么是不存在問題的——我究竟要怎樣辨識。對此問題,很遺憾只有一個差強人意的答案:時間長了你就能學會(如果學不會,那么你最好學別的專業)。

1 此處原文為“第1款”,但疑應為“第2款”。——譯者注