(一)鑒定和判決

原則上,人們區(qū)分兩種類型的法律文作,即鑒定( Gutachten)和判決( Urteil) [或更一般地說,裁判( Entscheidung) ] 。然而這兩者并非對立,而是在不同場合或程序不同的階段( Verfahrensstadien)扮演各自的角色。

1. 鑒定與判決系不同的任務(wù)類型

法官通過判決(或一項(xiàng)“決定”,這取決于程序類型和其他類似事項(xiàng)) 終 局 裁 決 法 律 爭 議 ( Rechtsstreit ) 。根 據(jù) 訴 訟 主 張( Klageantrag) ,法官在判決中或準(zhǔn)予原告所請( Klageforderung) ,或駁回其所請。判決宣告( Urteilsausspruch ) ,即所謂的判決主文( Tenor) ,位于裁判文書開篇;該判決主文主要是宣告:被告是否被判作出給付,抑或訴訟是否被駁回。在法官隨即于(判決書中所謂的)事實(shí)構(gòu)成部分( Tatbestand)描述實(shí)際發(fā)生情形之后,他在判決理由部分闡釋:為何他全部或部分同意了該起訴,抑或他為何全部或部分駁回了該訴訟。因此,結(jié)論在前而論證在后。如果法官同意了該起訴,可僅限于說明如此處理的法律理由。他并不需要討論,基于其他理由或許還可得出同一結(jié)論。

諸位在大學(xué)里應(yīng)當(dāng)一直撰寫的鑒定,在結(jié)構(gòu)上與判決有所不同。但是,鑒定并非判決的對立物,而是其前一階段( Vorstufe) :法官在法律爭議之初通常也不知道,他將如何決斷該案;因而他通常得進(jìn)行鑒定式的思考( gutachtliche Erw?gungen) ;他必須思考,這起訴訟提出了哪些法律問題。雖然在大多數(shù)情況下,他在起訴書( Klageschrift)中能發(fā)現(xiàn)一定的線索,然起訴書中的陳述原本就建立在特定程序當(dāng)事人的視角基礎(chǔ)之上,因此客觀上未必盡屬實(shí)情。

因此,為厘清法律狀況( Rechtslage) ,無論是法官還是本科初學(xué)者,最初都會制作法律鑒定。“鑒定”的目的在于廣泛地澄清案件所提出的全部“法律問題”,但也只會限定于討論相關(guān)的“法律問題”;這些“法律問題”是由當(dāng)事人特定的“法律保護(hù)訴請” ( Rechtss-chutzbegehren)所預(yù)先給定的。在民法中,我們因此要檢驗(yàn)的是,當(dāng)事人相互之間是否存在請求權(quán)。為此,我們需要根據(jù)特定的請求,從所有可能的法律角度——這些角度關(guān)乎具體的提問,來檢視給定的生活事實(shí)( Lebenssachverhalt) 。由于這一原因,“法律鑒定”其結(jié)構(gòu)和判決不同:結(jié)論部分非在篇首,而是位于篇尾。我們不是證立(begründet)結(jié)論,而是推衍( hergeleitet)結(jié)論。為此,我們連續(xù)不斷地提出問題,隨后一個接著一個地解決和回答問題。和判決不同,“鑒定”需要探討所有可能支持訴訟請求 ( das kl?gerische Begehren)的請求權(quán)基礎(chǔ)( s?mtliche Anspruchsgrundlagen)。因此針對同一主題,“鑒定”的范圍通常較之于判決更廣。在一份“鑒定”中,原則上應(yīng)在作業(yè)要求( Arbeitsauftrag)的范圍內(nèi)探究對案件解決有意義的所有法律內(nèi)容( alle rechtlichen Aspekte) 。 (這句話具體所指何意,參見后文)

小貼士:

即便法官將訴訟全部駁回,原則上他也應(yīng)探究所有法律內(nèi)容。在這種情形下,他當(dāng)然也可以重新證立該結(jié)論,而不必推衍出該結(jié)論。

2. 鑒定風(fēng)格和判決(裁判)風(fēng)格,法律人德語

長期以來,依照各自不同的目的,鑒定、判決和其他裁判文書已形成不同的表述風(fēng)格( Formulierungsstile) ;諸位在受法律教育期間同樣需學(xué)會并習(xí)練這些表述風(fēng)格。人們分別稱之為鑒定風(fēng)格( Gutacht-enstil)和裁判風(fēng)格( Urteilsstil) 。

判決是通過表述情況如何和為何( wie etwas ist und warum) ,而獲得證立的。判決以直陳式( Indikativ)表述,并體現(xiàn)在運(yùn)用因果關(guān)系連詞[諸如因?yàn)? weil) 、由于( da) 、是因?yàn)? denn) ]上。以買賣價金之訴為例,判決開頭如下:“所準(zhǔn)許之訴請獲得證立。根據(jù)《德國民法典》第433條第 2 款,原告得請求被告支付約定買賣價金。因?yàn)?雙方)當(dāng)事人所簽訂之買賣合同有效,且并未因2001年4月1日被告之撤銷表示而被消滅……”

與此不同的是,鑒定探究的是:屬于何種情況( ob etwas irgendwie ist) 。因此,鑒定連續(xù)提出問題,并接下來對這些問題加以考察。為此,鑒定通常用到虛擬式、條件和目的連詞。在學(xué)習(xí)之初,這常常令人畏懼萬狀。然而,一方面,大家會逐漸習(xí)慣這么做;另一方面,當(dāng)諸位最終習(xí)慣后,仍可重新棄用虛擬式,因?yàn)樘摂M式并非撰寫正式鑒定的唯一語態(tài)選擇。但在學(xué)習(xí)之初,諸位應(yīng)強(qiáng)迫自己使用虛擬式,來真正撰寫一份鑒定,而非隨意擬出一份判決。因此,出賣人對買受人買賣價金請求權(quán)的鑒定,或許可開篇如下:“ V 根據(jù)《德國民法典》第433條第2款可能( k?nnte)享有對K的買賣價金支付請求權(quán)。這需要雙方已經(jīng)簽訂一份買賣合同……”

最后,還要在這里說一下“法律人德語” ( Juristendeutsch)的問題。1 和其他專業(yè)人士一樣,法律人也使用術(shù)語( Fachsprache) ;諸位須習(xí)慣這些術(shù)語。有一些專業(yè)表達(dá)( Fachausdrücke)很容易被辨識,但另外一些專業(yè)表達(dá)也屬于日常用語( Alltagssprache) ,卻(在法律上)具有不同的意義。尤其是法律經(jīng)常使用極其一般性的概念,以便囊括盡可能多的實(shí)際情形( tats?chliche Vorg?nge) 。2 在特定法律關(guān)聯(lián)下,便出現(xiàn)自然理解( natürliches Verst?ndnis)和法律理解( juris-tisches Verst?ndnis)之間的緊張關(guān)系;諸如我們以物的“重要成分”( wesentlicher Bestandteil)之概念為例,嘗試來想象(其意義) 。接下來,我們將目光轉(zhuǎn)至《德國民法典》第93條,如若查讀了評注3中該詞的意義,便更為訝異。在此背景下,我們自始至終都要力求法律上極盡精確的表達(dá),當(dāng)然,我們所作之表述在自然的意義上也要能被理解。4

1 對此,Schapp, JZ 2004, 473ff. 另有說明。

2 參見Schapp, JZ 2004, 473, 479關(guān)于盜竊中的“拿走”(Wegnahme)概念。

3 如Bamberger/Roth/Fritzsche, § 93 Rn. 8或Palandt/Ellenberger, § 93 Rn. 3。

4 參照Schapp的反例,Schapp, JZ 2004, 473, 479f. , 480f. 。