二、刑法最后手段性原則的內涵與理論定位

（一）刑法最后手段性原則的內涵

首先需要厘清的是刑法最后手段性的內涵。基于對刑罰權這一最具強制力的國家權力的警惕，在近代以來產生了有關刑法功能應當謙抑的理念。我國刑法理論中使用的“謙抑性”概念直接來源于日本學者的論述。“二戰”之前，宮本英修首先提出了刑法應當自我謙抑的基本理念，平野龍一將刑法謙抑性的概念總結為補充性、不完整性和寬容性，后兩者與前者實質是一體兩面的關系，這一概念被廣泛接受。[150]謙抑性被視為刑法的基本理念，其核心要求在于控制刑法的處罰范圍。我國學界則普遍基于刑法二次規范的屬性，認為刑法的謙抑性是指“只有在僅憑第一保護性規則之力難以有效保障被嚴重侵犯的調整性法律關系恢復正常的情況下，才有濟之以刑事責任的追究與刑事制裁的啟動，以補充第一保護性規則責任追究與制裁力量之不足的必要”[151]，同時，對于已經認定的犯罪行為，若以較輕刑事責任足以評價，便不應賦予較重刑事責任，也就是要求控制刑法的處罰范圍與刑罰的嚴厲程度[152]，這事實上是對于刑法功能自我約束的要求。

日本刑法中的謙抑性是從德國法學理論中繼受而來，直接翻譯自德國法學理論中的輔助原則（Subsidiarit?tsprinzip）。[153]德國刑法學界一般認為，輔助原則是憲法中比例原則派生的指導性立法原則，基本內涵限于將刑法的任務界定為輔助性的法益保護。也就是說，如果國家有使公民負擔更小的手段實現法益保護的，就沒有必要動用刑法[154]，這與日本及我國語境下的謙抑性內涵具有顯著區別。對于刑法功能限度的探討，德國刑法學界是在刑法的最后手段性原則（Ultima Ratio Prinzip）下展開的，相較于輔助原則，最后手段性原則是對憲法中的比例原則在刑法理論中的適用更客觀、完整的闡釋，其有雙重基本內涵：第一，必須要在所有可用的社會控制措施中考察比較刑法與其他可能的替代措施；第二，由于在刑法適用過程中作為手段的刑罰是最為嚴厲的強制措施，它可能的錯誤適用會給公民個體和社會帶來嚴重的負面后果，因此，刑法不能被作為純粹的社會控制工具，對刑法的適用必須有法治控制機制的保障。[155]

最后手段性不是指窮盡前刑法規范的制裁手段而無力之后，才能適用刑法予以規制。這樣的邏輯經不起檢驗，比如對于殺人行為來說，刑法當然是第一保護性規則。刑法的最后手段性應當是指，在有效性層面，應當與其他制裁措施衡量后才能確定是否適用刑法；在正當性層面，刑法的適用應當有明確的限定標準，不能成為社會治理純粹的政策性工具。而只有明確了刑法適用的限定標準，才能夠明確刑法處罰的范圍，進而與其他制裁措施的處罰范圍進行衡量，以確定其功能邊界，從而針對具體犯罪行為確定應當適用的制裁措施。因此，刑法最后手段性的核心意涵應當是明確刑法適用的限定標準，以厘清刑法的功能邊界。所謂“最后”，是指基于刑罰的嚴厲性，與其他社會治理手段相比，刑法適用應最為謹慎，限定標準應最為明確與確定。在司法論層面，這事實上是指行為刑事可罰性的判斷標準應最為明確和確定。

（二）刑法最后手段性原則的理論定位

當前，以安全作為優先價值基點，提倡為了充分發揮刑法的預防機能，應當否定刑法的最后手段性，以輕刑化、加強程序法保護等措施為努力方向，從“限制處罰走向妥當處罰”的觀點，在我國學界變得愈加有力。[156]而正如筆者在上文所厘清的，這類對刑法最后手段性的批判，是針對最后手段性的偏頗理解所展開，偏離了真正的問題所在：在功能擴張之后，刑法適用明確而確定的限定標準何在？提倡“妥當處罰”依然需要回答，評價是否“妥當”的標準是什么。換言之，“妥當處罰”依然內蘊“限制處罰”的要求。那么問題的實質不是是否應當突破刑法既有的功能邊界，而是突破既有邊界之后刑法的功能邊界在哪里。解答這一問題是刑法學的基本任務，輕刑化以及加強程序法保障等措施不是這一根本問題的最終答案。

本文認為，相較于“謙抑性”對刑法功能消極內斂的單向要求，最后手段性跳出了“謙抑性”語境下有關刑法應當積極還是消極的聚訟不休，并未否定刑法積極參與社會治理的必要性，而是在此基礎上，清晰界定了社會治理體系中刑法的功能屬性，明確了刑法應當具備明確而確定的功能邊界，應當是確定刑法功能的基本原則。我國有學者認為，刑法謙抑性由于缺乏明確的內容與實質內涵，因此不能成為刑法的基本原則，應當定位為刑法的基本理念[157]，這是由謙抑性概念缺乏功能面向這一內在缺陷決定的。在最后手段性原則的語境下，以行為刑事可罰性的判斷標準為導向，將其內涵實質化的嘗試一直都在進行。

德國學界有關最后手段性原則實質內涵的探討，能夠為我們提供有益的借鑒，其基本觀點分為三類。第一類觀點認為，刑法的最后手段性原則只能成為“指引法律政策的明智準則”[158]，而不是刑事立法或司法應當遵守的原則或規則[159]。這也是我國學者在提倡積極適用刑法規制新型復雜犯罪時所依據的理論基礎，但這一觀點并未給行為刑事可罰性評價標準的抽象化提供限度，并不可取。第二類觀點認為，刑法的最后手段性原則應當是判斷行為刑事可罰性不可逾越的絕對界限。具體又有兩種觀點，第一種是Herbert Landau的觀點，他認為體現刑法最后手段性的載體是責任原則，無責任則無刑罰，繼而應當適用其他法律規范予以規制。[160]第二種是Wolfgang Frisch的觀點，他認為依據責任原則與比例原則的要求，只有在社會倫理的意義上可責（sozialethisch verwerflich）、社會無法忍受的行為，才能夠被作為犯罪行為予以規制。[161]這一觀點實質是社會相當性理論內容的表述，屬于阻卻行為違法性的一般原則。第三類觀點認為，刑法的最后手段性原則應當成為刑事立法與司法層面犯罪化的相對界限。具體也有兩種觀點，第一種是廣為刑法學界接受的觀點，那就是核心刑法（Kern-strafrecht）的范圍應當限定于保護個人法益，例如公民個人的生命、身體健康、財產等[162]，這一觀點隨著法益概念的抽象化與去實質化逐漸受到沖擊。第二種觀點逐漸有力，那就是刑法的最后手段性原則是憲法中的比例原則在刑法領域的具體體現。[163]在以積極一般預防為刑罰發動正當根據的語境下，有學者就提出以比例原則取代責任原則。[164]

從以上德國學者的探討中可以歸納出兩個基本的爭議核心：第一，最后手段性原則應當是行為刑事可罰性的絕對還是相對界限；第二，它的具體內涵是什么。既然對于最后手段性原則應當是行為刑事可罰性的界限沒有爭議，那么最后手段性原則與罪刑法定原則應當是一體兩面的關系，后者是形式要求，前者是實質要求。從這個意義上來講，以上德國學者的觀點都趨于片面。法益保護原則與責任原則，以及整體法秩序層面的比例原則，共同構成判斷行為刑事違法性的實質標準，在教義學體系下共同構成了刑法功能邊界的實質內涵。換言之，刑法的最后手段性原則是界定刑法功能的基本原則，這一結論應當能夠證成。這樣一來，在作為理念的刑法最后手段性同具體的刑法教義學原則之間，最后手段性原則承擔起了中觀層面指導原則的功能，成為限定刑法功能邊界的規范保障。對刑法最后手段性原則的質疑，其依據主要在于在犯罪預防的刑事政策導向下，最后手段性原則產生的功能性障礙，從而為解構法益保護原則、責任原則與比例原則奠定了正當性與可行性基礎。有關于此，將在下文進行進一步展開。