三、質疑刑法最后手段性原則的理論基礎與法治風險

（一）理論基礎：風險刑法與預防刑法

1.風險社會與風險刑法的基本內涵

“風險社會”的概念由德國著名社會學家烏爾里希·貝克在其1986年出版的《風險社會》一書中提出，總體來講，風險社會即“世界風險社會”。[165]風險社會的基本特征是，在全球化背景之下，核災、化學災難、生態污染等后工業時代的風險，在危害的時間、地點和對象等方面都難以控制，風險具備普遍性、平等性、不可感知性、不可預知性以及人為建構性。[166]基于后工業時代全球性技術風險的這些特性，人類在無法對風險進行全面準確認知的前提下，試圖應對時所采取的控制措施會催生更多的風險。英國著名社會學家吉登斯則從“社會反思”的視角進一步指出，在風險社會的形態下應對風險并非既有知識越多，控制越強，人類基于既有知識對風險的干預與控制，會制造更多危及社會系統存續的不確定風險。[167]早在1993年，德國刑法學界已由Prittwitz開啟了對“風險刑法”的規范探討，著眼于厘清刑法能否運用它自由法治國屬性的工具，應對現代社會人類所面臨的生存風險。所得出的基本具有共識的結論是，刑法在應對現代生存風險的過程中不可或缺，但“只有在制造風險的決定可以被歸咎于個人時，才有刑法介入的空間”[168]。

而在我國，勞東燕教授發表于《中國社會科學》2007年第3期的《公共政策與風險社會中的刑法》一文，正式開啟了我國學界對于風險社會理論與風險刑法的學理探討，在這一領域至今已產出豐富的學術成果[169]，后文將針對風險與法益侵害危險的區分展開進一步探討。

2.預防刑法的基本內涵

“預防刑法”的概念在德國及我國的刑法理論中都存在，但內涵各不相同。在德國語境下，預防刑法與風險刑法屬于預防國圖像中兩個不同階段的刑法模式，都著眼于刑法功能邊界的擴張，同屬廣義的預防刑法。兩者的共性，在于刑法的基本模式由絕對報應型向目的導向型轉變，刑法正在成為“全新的綜合性安全框架”[170]，換言之，也就是社會控制機制的一部分，刑法開始由對既有法益侵害結果的限制性報應，向著眼于預防法益侵害風險以實現社會控制的授權性預防轉變。[171]兩者的區別在于對刑法的最后手段性，也就是對刑法功能應當有明確而確定的規范邊界這一基本原則的背離程度，以及對限定刑法功能邊界的相應教義學原則的解構程度。風險刑法所依托的社會背景是傳統的工業社會，由于面對工業發展帶來的技術風險、環境危害等社會問題，包括法律規范在內的既有正式社會控制機制應對不力，以及由于失業率上升、城市化帶來的匿名化與社區解構等原因導致的非正式社會控制機制失效，以作為經驗學科的犯罪學所作實證研究提供的科學測量標準為基礎，在犯罪預防的刑事政策指導下，將刑法作為實現政策目標的工具。這一階段刑法的主要變革在于立法，20世紀70年代以來德國刑法典中經濟犯罪、環境犯罪、數據犯罪等著眼于預防的罪名的創設，充分體現了這一點。

而隨著風險社會的到來，面對規模化、不可控且危及整體社會系統的技術性以及制度風險，既有的正式與非正式社會控制機制應對無力的弊端愈加凸顯，刑法以其懲罰措施即刑罰的即時可感性成為象征性政策的有力工具[172]，用以表達國家對社會問題的關注以及對民眾安全需求的回應，減少對于國家刑罰權規范約束的需求愈加強烈。預防刑法在理論上回應了這一需求，主要體現在以下三個方面：第一，新型犯罪的法益內涵去實質化，法益不再限縮國家刑罰權，而成為刑法功能擴張的根據[173]；第二，責任原則功能化，刑事責任成為根據預防必要性的政策考量進行量刑的上限，喪失了作為決定刑罰是否發動的邊界的內涵；第三，比例原則功能化，比例原則被簡化為量刑的指導原則，刑法成為社會治理的優先選項。總體來看，德國語境下的預防刑法和風險刑法是試圖以自由法治國作為刑法預防轉向的正當化事由，但實質在解構刑法功能的教義學邊界。[174]例如，德國風險刑法的首倡者之一Prittwitz教授即明確提出，在當下的風險社會，刑法的圖像應當已經從自由法治國轉向限制自由的保護國。[175]

我國刑法理論中“預防刑法”的含義，實質與德國語境下廣義預防刑法的內涵相同。目前能夠形成共識的是，中國劇烈的社會變革與發展，導致我國刑法需要同時兼顧限制刑罰權恣意發動與優化社會控制機制的任務，因此，明確刑法的功能邊界至關重要。

（二）法治風險：引入“風險”概念與解構刑法功能教義學邊界

1.引入“風險”概念

以“風險”作為研究核心的我國風險刑法理論所帶來的核心法治風險，在于將風險社會理論中的風險這一具有無限擴張之內在邏輯的概念引入了刑法學的學術視野，并以此為社會背景，塑造了犯罪預防刑事政策安全優先的價值導向，人為制造了安全與自由之間的對立。作為規范視野中的研究對象，風險概念對刑法理論范式的改變，實質是在預防刑法的語境下展開[176]，有關于此下文將繼續探討。風險社會理論，其基本內涵是對20世紀中期以來人類社會現代性新特征的解釋，它認為人類在追求進步過程中的理性決策制造了核泄漏、化學污染等重大風險，而全球化造成的社會空間緊縮使這些風險實現的概率、轉化的結果以及影響范圍的不確定性大為增加。這種風險的重大性以及不確定性，提升了對于社會環境安全的實然需求；與此同時，普通民眾面對風險的恐懼，也激發了對于社會環境安全高于實際必要的強烈需要，促進了偏重社會環境安全保護，甚至只具有向民眾確證社會控制機制依然有效的象征性刑事立法[177]，即使這有可能導致嚴重的間接損害，包括公民個體自由和法治國保障的喪失。在此種對社會環境安全需求的驅使下，以預防危害結果發生為導向的風險控制，成為社會控制，包括犯罪控制的新范式。

以信息網絡犯罪的規制為例，將當代網絡化、數據化的社會描述為充滿風險的社會，是犯罪預防刑事政策驅動下的敘事路徑，為我國相關立法所繼受，也隨之將“安全”設定為相關領域問題定義、解決路徑探討和法律規范構建的基調。我國《網絡安全法》的出臺便是非常清晰的例證。在這一敘事路徑下，信息網絡犯罪風險的基本特質被描述為新型、普遍存在、不可預見、高頻度與可衡量。[178]風險社會理論為這一敘事路徑提供了理論基礎，“行為人隨時隨地可以對任何網絡連接的對象實施犯罪行為”，是對互聯網環境下所面臨犯罪風險的經典描述，以安全作為刑法適用的價值基點，這一主張似乎就因此獲得了現實基礎的支撐。由于近代以來構建成型的自由法治國刑法的基本使命是在公民個體面對國家這個龐大利維坦處于絕對弱勢的情形下，限縮國家刑罰權以保障公民個體自由，在當下充滿風險的互聯網環境中，作為刑法適用的價值基點，社會環境安全與公民個體自由的沖突似乎愈加突出。

這一趨向在恐怖主義犯罪的刑事規制中也體現得非常顯著。面對我國以及世界范圍內較為嚴峻復雜的反恐形勢，我國通過《刑法修正案（九）》增設了一批新的恐怖主義犯罪罪名[179]，將與恐怖主義活動相關的多類預備行為進行了犯罪化。刑法理論中一般認為，獨立處罰預備行為的依據在于行為人具備進一步引發實質法益侵害的主觀目的、行為對法益的抽象危險以及類型化的構成要件行為[180]，而“強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪”“非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪”等罪名，恐怕難以符合以上三個基本要求，而是以引發恐怖行為的不確定風險作為處罰對象，帶有濃厚的行政管制色彩。但“不以或主要不以保護法益為目的的社會管制”[181]，應當主要屬于警察法而非刑法的職能范圍。對安全價值的追求與對公民個人自由的保障，二者之間無疑也存在著顯著的價值沖突。

2.解構刑法功能教義學邊界

我國學者在立法論的層面高屋建瓴地厘清了預防刑法的法治風險，本文則擬從教義學的層面，進一步厘清預防刑法對刑法功能教義學邊界的解構這一顯著法治風險。

（1）法益保護原則的功能化

首先應當考察的是預防刑法導致的法益保護原則的功能化。法益保護原則的功能化集中體現在新型犯罪的法益內涵抽象化、精神化，法益不再限縮國家刑罰權，而成了刑法功能擴張的依據。[182]按照通說觀點，法益理論被分為兩大類，形式與實質的法益理論。[183]前者內涵的經典表述是：“法益，就是被認可而體現在刑法法條中的立法者目的，最簡短的表述。”[184]然而，法益應當既有實在利益之維，也有價值之維，所謂價值之維就是指實在利益的順序，真正決定法益內涵的是其價值之維。因此，這一形式的法益理論由于只是對實定法立法目的的描述，而缺乏對立法的價值批判功能，在“二戰”之后逐漸被實質的法益理論代替。實質的法益理論主張法益的內涵不應只由立法目的決定，還應該有其他來源對其施加批判性影響。[185]

持實質的法益理論觀點的學者希望通過價值評價保持對實定法的批判[186]，然而價值標準具有開放性，法益內涵也就喪失了確定性，由個人法益向超個人法益不斷延展，不斷抽象化、精神化，刑事政策的考量也在越來越多地影響法益內涵，使之無法定型。在傳統的工業社會形態中，刑法保持謙抑的規范路徑便是堅持罪刑法定原則，原則上以對個人造成的法定危害結果或法定危害結果的危險作為刑法處罰對象，避免刑罰權恣意發動。當人類社會進入風險社會，公民個體的越軌行為本身，以及該行為能夠造成的危害結果乃至危險，已經越來越難以定型化，具備顯著不確定性。[187]有鑒于此，以風險的衡量取代危害結果或現實危險的判斷作為刑法處罰的根據，就成為愈加有力的聲音，法益內涵的去實質化是實現這一轉變的規范起點。

比如，有關信息網絡犯罪所保護的新型法益，我國學界較為有力的一類觀點即認為，從加強對網絡空間的有效控制出發，應將“網絡安全”[188]作為新的集體法益，全面納入刑法的保護范圍。然而“網絡安全”作為公共安全的下位概念，除表示對刑法分則所有涉網絡法益的前置性保護之外，沒有任何獨立意義。[189]

恐怖主義犯罪相關罪名更是如此，其所保護的“重大公共安全”[190]這一法益本身既無立法批判功能，也無解釋論功能。例如在對“宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪”“強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪”“非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪”等罪名的解釋適用中，很難認定對此類罪名的處罰具備法益關聯性，刑法的責難似乎在急速移向為以行為為本位，從違法規范事實的本身似乎就足以推定危害結果存在。

“法益的功能從早先的消極排除功能，即沒有法益侵害或沒有社會危害就不應當入罪，蛻變為積極地證立犯罪的功能，即只要有法益侵害或社會危害就有必要做入罪化的處理。”[191]過度的精神化、抽象化，以及由此導致的政策化，作為刑法功能教義學邊界的功能，法益保護原則逐漸無法承擔。

（2）責任原則的功能化

其次值得關注的法治風險，是預防刑法導致的責任原則功能化。“無責任即無犯罪，無責任即無刑罰”（nulla poena sine culpa），這是責任原則在刑法學中的基本含義。以三階層體系為基本語境，以刑事責任在刑法理論中的功能為視角，可以認為它具備三層內涵，那就是作為刑罰發動的正當根據、犯罪構成的要素以及刑罰衡量的基準。[192]在近代以來法治國的語境下，刑事責任一直被視作刑罰權發動的前提與基準，但具體內涵卻在爭議中經歷了較大轉變，整體的發展趨勢是以對自由意志存在與否存在爭議為理由，瓦解報應，或者說罪刑均衡（Schuldausgleich）作為刑罰正當根據的地位，以符合犯罪預防目的取而代之。

著名德國刑法學家羅克辛教授倡導要“完全摒棄刑罰中報應的成分”[193]，通過以“法不允許”為核心標準的客觀歸責理論，以刑事政策的預防考量取代無法驗證的基于自由意志的抉擇，成為認定刑事責任的正當性根基。在他的實質責任論語境下，通過“適用刑罰預防犯罪的必要性大小和行為人罪責及其大小，可以實現對刑罰的雙重限制”[194]。德國刑罰理論中，目前占據通說地位的是羅克辛教授主張的預防性綜合理論。該理論本質是以積極一般預防理論為基底，認為刑罰的目的在于保護民眾對法秩序存在與效力的信賴，強化其對法的忠誠[195]，刑事責任作為預防刑的上限而存在。

然而，確定這個上限的基準是什么？以積極一般預防作為刑罰發動的正當依據，基準在于法益侵害風險的計算與分級。在這個層面上，責任原則只具有指導量刑的意義[196]，刑事責任的認定就是根據犯罪行為法益侵害風險等級的衡量，衡量的內容具體包括對犯罪行為人人身危險性的考量以及社會的安全需要[197]，合比例地確定刑罰。那么，第一個悖論在于，適用刑罰預防犯罪這一目標的實現取決于罪刑是否均衡，也就是報應，積極一般預防無法成為刑罰發動的正當依據。第二個潛在的悖論在于，適用刑罰預防犯罪的必要性大小以及刑事責任能否成為預防刑的上限，取決于潛在犯罪行為侵害法益的風險是否能夠被精確預測與衡量。如果不能，刑罰是否“合比例”就缺乏明確而確定的標準，會為權力的恣意專斷制造巨大空間。[198]而正如上文所指出的，這樣的計算是無法保證科學性與準確性的。我國的相關論者寄希望于立法者在樹立風險只能規制不能消除，將有限資源投入最能有效規避的風險類型，考慮不同群體間效果最佳的風險分配，這樣“正確”的風險觀的前提下，盡量依靠客觀因素，通過第三方機構的大數據調研等手段實現對風險“科學客觀的評估”[199]，這不正是在用風險社會中不被信任的專家系統作出的風險計算，為放松對刑罰權的規范約束背書嗎？這樣的解決方案回應不了筆者對于“計算正義”的質疑。這樣將犯罪預防引入刑事責任的概念中，是否能夠進一步限制刑事責任的范圍，取決于權力支配下的刑事政策導向，而沒有明確的規范標準，刑事責任喪失了作為刑法對預防效果追求的限度，也就是刑法功能教義學邊界的功能。將刑事政策的考量導入刑事責任，這是必然會產生的副作用。

在責任原則功能化的背景下，寄望于“以可責的不法之存在，來限制刑法的預防導向，不至于使刑事政策上的需罰性考慮完全凌駕于教義學層面的應罰性因素之上”[200]，這樣的設想可以說完全是空中樓閣。如對于信息網絡犯罪的規制，我國學界有論者多年來倡導應根據打擊犯罪的現實需要，在立法層面對新型犯罪行為先由司法解釋予以規定，再由立法予以確認，在司法層面應根據網絡空間中預備行為和幫助行為較大的危害性，突破傳統理論，適用預備行為正犯化和幫助行為正犯化的解釋路徑，將具備“嚴重社會危害性”的行為入罪。[201]這樣的思路無疑是徹底否定了“刑法是刑事政策不可逾越的界限”，通過刑事政策突破刑法功能的教義學邊界，讓刑法成為社會治理的純粹工具。

（3）比例原則的功能化

最后不應忽視的是預防刑法導致的比例原則功能化。比例原則發源于行政法，向來被視為公法領域的帝王條款。在1958年的“藥房案”（Apothekenurteil）[202]中，德國聯邦憲法法院首次適用比例原則，1969年德國聯邦憲法法院正式在判決中宣布，“比例原則是所有國家行為的卓越標準”，約束所有公權力，比例原則正式成為憲法層面的基本原則。[203]我國《憲法》雖然沒有明文規定比例原則，但相關條文已經蘊含了比例原則的精神。[204]比例原則應當是貫穿刑事立法、司法與執行階段的指導性原則。

在刑事司法階段，對犯罪行為進行刑事歸責時，比例原則應當具備兩個方面的內涵：第一，在定罪階段，不以刑法為本位，不以刑罰作為對犯罪行為唯一的回應手段，將非刑罰的制裁措施納入將該行為犯罪化，以及定罪評價之前的規范判斷，也就是說比例原則應當作為刑事政策的指導原則，為定罪評價中的“目的理性”提供方向指導；第二，在量刑階段，行為人的刑事責任應當與所處的刑罰成比例，即將比例原則作為量刑指導原則。第一方面的內涵是比例原則能成為刑法功能教義學邊界的關鍵，然而在法益內涵去實質化與刑事責任的功能化的背景下，比例原則也功能化了，喪失了以上第一方面的內涵，成了純粹指導量刑的原則。在這個意義上，德國刑法學界20世紀70年代就出現了用比例原則替代責任原則的觀點，具體的主張是“應當衡量需保護的公眾法益與犯罪人的基本權利，若所處刑罰能夠對雙方都進行限制，從而使雙方都分別可能繼續實現的，此刑罰合比例”[205]。只要對犯罪行為人的處罰在最高法定刑以下就都是合比例的，是這一主張下必然的結論，比例原則也失去了作為刑法功能教義學邊界的功能。

這一轉變最為典型的體現，莫過于對電信網絡詐騙犯罪的規制。所謂電信網絡詐騙犯罪，即以非法占有為目的，利用電信網絡作為工具實施各類騙取公私財物、數額較大的行為。互聯網環境下詐騙行為軌跡獲取困難，致使詐騙行為的罪過、因果關系等認定犯罪構成的關鍵要素確認困難，從而難以實現有效的法律規制，一段時間以來我國電信網絡詐騙犯罪高發給人民群眾造成了較大的經濟損失，從而給社會管理秩序帶來了較大風險。[206]在這一背景下，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合出臺了《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，對電信網絡詐騙犯罪從嚴打擊。然而，對于被害人的經濟利益而言，刑法所能實現的只能是補償性保護，也就是通過它的強制力追回損失。但現實中贓款追回極難，而對犯罪人處罰愈重，則其退賠積極性愈低，被害人難以得到賠償。即使量刑充分遵循比例原則的要求，也無法破除這一困境。如何以體系性思考為前提，合比例地綜合運用社會治理機制應對電信網絡詐騙犯罪，成為亟待解決的命題。