第二節 大陸法系中的案例檢索與運用——以德國為例
判例的援引不僅是一個靜態視角下的形式與內容問題，還是一個司法技術運用的動態過程，這一動態過程主要由若干思維步驟和法律方法組成。故此，基于動態視角，本節著重探討德國法官在司法實踐中援引判例的法律方法及運用步驟。
一、案件分析與判例檢索
從司法過程中法律方法運用的順序來看，裁判的第一步起始于法官對待決案件事實和可能涉及法律問題的初步分析，并在這一基礎上檢索可能解決該案件的相關法律條文。[66]對判例的援引和對法律條文的援引在過程和方法上有一定的相似之處，在援引某一或某些判例之前，也要完成一個“對案件的初步分析”和“判例檢索”的步驟。
援引判例前對待決案件進行初步分析的目的有二：第一，確定是否有必要援引判例，由此決定是否需要啟動對判例的援引程序。對于事實情節和法律關系相對簡單的案件，法官對法律適用的解釋和論證負擔較輕，這種情況下法官就可以較少地（甚至無須）援引判例；而對于相對疑難復雜的案件，法官對其作出的法律判斷就負有較重的解釋和論證責任，即援引判例的概率、數量與案件的復雜程度基本呈現出正相關關系。但結合大陸法系國家判例的特點來看，判例（特別是判例要旨）本身就是一種法律解釋，而法律的適用離不開解釋，只是解釋的程度有所區別。在德國，制定法雖然沒有明確授權法官通過援引判例解釋法律，但也沒有明確禁止上述做法，因此法官通常是基于一種實用主義的司法態度，結合自身的審判經驗和案件的具體情況，靈活地掌握在何種情況下需要援引判例以及具體援引哪些判例、援引多少判例。第二，在援引判例前對案件進行初步分析是為了在檢索判例時能夠適當縮小檢索范圍，做到“有的放矢”，從而提升判例檢索和相似性論證的效率。
以德國的《聯邦最高法院判例集》和《新法學周刊》為例，上述期刊在判例的匯編中充分運用了法律教義學的類型化和體系化方法。上述期刊中所有刊載的判例都會以“標題”和“判例要旨（引導語）”的形式將其涉及的核心法律問題進行抽象和歸類。其中，標題是對判例中核心法律問題的抽象總結，例如德國《聯邦最高法院民事判例集》第40卷第91頁（BGHZ 40，91）刊載的一起由聯邦最高法院第八民事審判庭于1963年7月10日判決的民事損害賠償糾紛類案件，其標題即“第三人損害賠償的界限”。類似的可能還有如“共同侵權者的對外連帶責任”“不同情形下的法定提示義務”等。[67]可見，標題不僅比較抽象，而且只是對法律問題的概括與描述，并不包括具體的事實和法律判斷。判例要旨（引導語）兼有具體性與抽象性的中間性規則，其本身不僅包括對法律問題的描述和概括，還包括對類似事實的法律判斷。例如，在（BGHZ 40，91）判例要旨中，“買方”“賣方”“顧客”“損失”“賠償請求”等均屬于類型化的法律事實要件，既不像標題中的“第三人”概念一樣抽象，也不像案件事實中的“皮革供應商”“皮革經銷商”等概念那樣具體。此外，在《新法學周刊》的判例匯編中，還會根據案件的事實和理由總結出判例的關鍵詞、引用法條，并盡可能地保留判例的理由部分，對事實部分則進行必要地精簡和概括。由此，判例在法律教義學方法指導的匯編加工之后，也形成了“標題—判例要旨（引導語）—具體的法律解釋和判斷（引用法條、事實、理由）”這樣的從抽象到具體的層級結構體系。經過多次匯編的判例，往往具備了類似于判例所依據的制定法的結構體系，法官在對判例進行檢索時，只需參照和模仿對制定法進行檢索的基本思路和方法展開即可。
二、構成要件相似性分析
在完成對待決案件的初步分析和對判例的初步檢索后，法官要進行援引判例最為關鍵的一步，即對判例與待決案件之間進行相似性分析。只有完成了這種相似性的分析和推理，法官才能從初步選取的判例范圍中進行更為精確的篩選，從而最終確定可以援引哪些判例以及援引判例的用途。在分析待決案件與判例相似性的方法層面，英美法系國家常用的是類比推理方法。法官經常要從先例中尋找或抽象出基本原則，即通過個別的判例歸納出具有一般性和普遍性裁判理由（ratio decidendi）為司法裁判提供依據。[68]大陸法系的裁判文書中也有裁判理由部分，但此處的“理由”是對判決相關的法律問題進行的解釋和論證，與英美法系中“裁判理由”的意義不盡相同。事實上，德國判例中的“判例要旨”在本質上與英美法系判例中的“裁判理由”更為相似。不同之處在于，德國有著較為發達的法律教義學所構建的制定法體系，法律條文是正式的、主要的法律淵源。作為制定法的補充，判例在邏輯結構上也應該向制定法的邏輯結構“靠攏”。而制定法推理所常用的“司法三段論”方法，以及民法中的“請求權基礎分析方法”等具體分析、推理模式都始終貫穿著一個概念：構成要件。因此，不同于英美法系法官側重于關注案件與先例的事實相似性，德國的法官更加關注的是兼有事實和法律評價雙重屬性的構成要件，只有構成要件相似的兩個案件，才能作出同樣或相似的法律評價。
以編號為（BGHZ 40，91）的判例為例，為了闡明“因照管他主物引起的涉及第三人的損害賠償責任”這一法律規定，法官在裁判理由的第二部分援引了兩個具有相似性的判例，這兩個判例在主要事實和構成要件方面的對比如表2-1所示。
表2-1 兩起案件的主要事實和構成要件對比
（續表）
通過對比我們可以發現，盡管兩起判例中諸如“城區政府”與“包租公司”、“冷藏庫承攬經營者”和“供水人”、“屠戶”與“船舶所有人”看似風馬牛不相及，但如果結合《德國民法典》第831條規定的“選任他人執行事務的人，對他人在執行事務時給第三人造成的不法損害，負有賠償的義務”，則兩起案件的爭議點均包括：其一，合同的雙方當事人之間是否屬于“選任他人執行事務”（即定做人與承攬人的關系）；其二，是否因“執行事務”給第三人造成損害。法官對上述兩個爭議點均給予了肯定的法律評價，進而支持原告提出的涉及第三人的損害賠償請求，即認定兩個判例是“相似的”。
可見，要件事實需要符合兩個方面的特性：其一，該事實必須具備爭議性，例如在上述兩起判例中，各方當事人雖然在身份、職業、從事的行業和具體執行的事務等方面不盡相同，但這些并非導致案件產生爭議的事實，即都可以經抽象和歸納為“執行事務人”“選任人”和“第三人”。其二，該事實必須要經過法律的評價才能夠形成，假如沒有《德國民法典》第831條的規定作為參照系和評價標準，法官將很難對上述兩個判例的相似性進行對比。基于制定法規范提供的評價標準，法官對案件的事實進行剪裁和解釋，從而將日常事實構造成作為構成要件的法律事實。[69]故此，作為相似性對比關鍵的要件事實并非客觀的生活事實，而是可能會影響法官對案件爭議點判斷的法律評價事實。所謂的“相似”也不是指構成事實的各種要素都相似，而是指事實在法律的評價下被“視為相似”的，本質上是一種“法律擬制”。
由此，上述兩個判例之間的相似性主要體現在兩點：其一，侵權賠償請求人和責任人之間存在承攬合同關系，承攬人對定做人負有注意義務。其二，承攬人因自己的侵權行為給第三人造成了損害。如果按照《德國民法典》第831條的規定，將這兩個判例和待決案件（BGHZ 40，91）進行對比就會發現：其一，（BGHZ 40，91）中的原被告之間的法律關系屬于買賣合同關系，并不存在承攬合同關系，即被告不負有代替原告照管第三人財物的義務。其二，（BGHZ 40，91）中的原告并沒有通過授權的方式與被告之間達成類似（II XR 266，56）中冷藏庫維修人和城區政府達成的合意，故二審法院不能運用合同的補充解釋原理干涉當事人之間的意思表示自由。綜上，法官認定（BGHZ 40，91）中的原被告與第三人之間侵權賠償請求關系與（RGZ 170，246）、（II XR 266，56）中的侵權賠償請求關系不具備相似性，因而不能支持原告的訴訟請求。
三、論證援引案例
在完成對判例的檢索與判例同待決案件相似性分析之后，法官基本可以確定需要援引哪些判例，但判例的援引并非一勞永逸的。判例中具有拘束力的部分（如判例要旨）在本質上是一種與制定法相似但相對更為具體、事實針對性更強的法律規范。正如對制定法條文的援引需要說理和論證一樣，法官在援引判例后也要進行類似的工作。
基于判例的三段論推理與基于制定法規范的三段論推理有相同或相似之處，也有明顯的不同。兩者的相同或相似之處體現在：在構建三段論推理的大小前提方面，兩者并無明顯差異。通常，司法三段論的大前提由法律規范構成，而判例中提煉出的判例要旨在結構上與法條（特別是完全法條）并無本質區別，兩者都是由構成要件和法律后果組成。不同之處在于，判例要旨往往比法條的規定更為具體，這雖然縮小了判例的適用范圍，但也提高了其事實針對性，降低了法官的論證負擔。在三段論的小前提方面，制定法規范和判例要旨針對的都是待決案件的事實，這一點在兩者之間亦無明顯差異。最大的差異體現在對大小前提的連接進而得出結論的過程和方法上。基于制定法規范的推理和論證經常使用的方法是涵攝，即將要件事實歸于法律規范之下。但判例的援引則有所不同：判例推理和論證的前提在于其與待決案件具備相似性，因此法官在援引判例時需要運用類比推理的方法，基于這種相似性反復“拉近”事實與規范（判例要旨）之間的距離。例如，在（BGHZ 40，91）判例中，法官并沒有直接根據《德國民法典》第831條的規定得出該判例是否可以適用“因照管他主物引起的涉及第三人的損害賠償責任”這一法律規定，而是通過與兩個判例的對比，得出了（BGHZ 40，91）與判例在要件事實上不同的結論，進而認定了（BGHZ 40，91）不適用《德國民法典》第831條規定，實現了對在先判例的“反向適用”。在該裁判理由的第三部分，法官為了反駁二審法院關于合同補充解釋的法律判斷，再次如法炮制地援引了兩個判例，來說明該案件的觀點與其援引判例的要旨之間不具備相似性。通覽上述論證過程，顯然不是基于“大前提對小前提的涵攝”，而是基于“大前提中的構成要件與小前提中的構成要件是否等置”而作出的判斷，判例的援引所運用的是一種在連接大小前提時的“類推改造版三段論”。