第一節(jié)　英美法系中的案例檢索與區(qū)分技術(shù)

一、先例數(shù)據(jù)檢索

判例法制度以及“遵循先例原則”的有效運行，建立在大量先例素材的基礎(chǔ)之上。待決案件承辦法官若要遵循先例進行裁判，首先需要存在先例可以用于援引。否則，“人們就無從了解法院先前的做法和何為法律，所謂遵循先例也就成了空談”[51]。在判例即法（case is law）理念的支持下，律師、法官都必須檢索先例以支持己方的訴訟主張或裁判結(jié)論。

（一）判例匯編（Law Reports）的使用

在成文法不彰的時代與地區(qū)，人們必須考慮從何處尋找規(guī)范用以支持其主張。在英國早期司法實踐活動中，人們同樣面對著從何處尋找“法律”的問題?；谟钠胀ǚ▊鹘y(tǒng)，法院的實踐本身便是“法律”的最佳來源。在這個意義上，人們可以尋找法院的裁判文書，或者關(guān)于案件審判的檔案。但在早期的英國法院中：一方面，缺乏連續(xù)的、公開的判決檔案，使得人們無法接觸到這些檔案，也便無法從這些判決檔案中獲取裁判規(guī)則或理由，進而用來支持己方主張；另一方面，早期檔案采取格式化的拉丁文、省略裁判理由等裁判關(guān)鍵內(nèi)容，使得檔案作為規(guī)范素材缺乏實用性。[52]相反，公開的私人判例匯編作為早期的先例素材，因公開性等優(yōu)點為人們所關(guān)注，使得人們可以接觸與了解普通法實踐的一些做法。早在13世紀末期，英國的《年鑒》（Year Books）便以訴答與程序指引的形式為人們所關(guān)注，即使并沒有律師援引《年鑒》，但因《年鑒》的可接觸性等優(yōu)點被人們認為是早期的判例匯編。如果1282-1537年是《年鑒》時期，1537-1865年則是私人判例匯編時期。此時的私人法律匯編開始包含律師訴答以及法官判決意見的摘要，并被越來越多地援引。著名的如柯克的法律匯編。再從1865-1980年，英格蘭威爾士法律報告委員會的成立，開始有組織地發(fā)布判例匯編，使得前一時期的法律匯編由私人性質(zhì)向行業(yè)性質(zhì)轉(zhuǎn)化。[53]在大西洋彼岸的美國，最早在1789年出現(xiàn)了第一部判例匯編（Kirby’s Reports in Connecticut），改變了美國的律師、法官完全援引英國先例的現(xiàn)狀。并且，與英國不同，早在19世紀初，美國的幾個州就出現(xiàn)了官方的法院判例匯編。[54]

這一時期可以被稱為判例匯編的紙質(zhì)時代。正是判例匯編的出現(xiàn)，使得“遵循先例原則”以及其早期實踐能夠有效運作。在自發(fā)性的判例匯編援引中，先例援引的相關(guān)內(nèi)容、模式、方法逐漸成形，且反向影響了現(xiàn)在判例的內(nèi)容。

（二）判例數(shù)據(jù)庫運用

隨著信息技術(shù)的推廣，關(guān)于判例的數(shù)據(jù)庫開始涌現(xiàn)，諸如Westlaw、LexisNexis、Bloomberg Law等專業(yè)數(shù)據(jù)庫的建立，使得法學院、執(zhí)業(yè)律師能夠更廣泛、方便地檢索案例數(shù)據(jù)，極大地便利了判例使用者、研究者。從紙質(zhì)判例匯編的尋找轉(zhuǎn)向引擎搜索，使得先例數(shù)據(jù)的獲得從紙質(zhì)時代或印刷品時代進入電子時代。

以LexisNexis為例。在LexisNexis數(shù)據(jù)庫主頁上，既可以采用一般用語（plain lan-guage）進行檢索，也可以使用布爾（Boolean）術(shù)語進行檢索。首先以一般用語檢索為例。檢索欄可用于輸入關(guān)鍵詞，或者直接檢索特定案例。在檢索欄后有兩項高級選項可供選擇，一項為數(shù)據(jù)范圍，其中包括判例、制定法、新聞、法律新聞等可供選擇；另一項為司法管轄區(qū)，司法管轄區(qū)分為聯(lián)邦法院系統(tǒng)與州和地區(qū)法院系統(tǒng)，前者如聯(lián)邦最高法院，后者如紐約州法院。確定管轄區(qū)后，通過關(guān)鍵詞進行檢索。以“亞當斯訴新澤西輪船公司案”為例，在檢索欄輸入“Adams v.New Jersey”為關(guān)鍵詞[55]，選擇檢索范圍為判例“cases”，可以檢索獲得367個判例資源。[56]顯然，此時的檢索范圍過大，檢索用戶可以通過修改關(guān)鍵詞來縮小檢索范圍，如“Adams v.New Jersey S.B.Co.”便可以精準定位到“亞當斯訴新澤西輪船公司案”。或者檢索用戶知道該案所在的司法管轄區(qū)的，可以將檢索管轄區(qū)限定在紐約州管轄區(qū)，便能更精準地定位到“亞當斯訴新澤西輪船公司案”。檢索獲得特定判例后，進入特定判例頁面，檢索用戶可以在頁面右側(cè)發(fā)現(xiàn)謝潑德信號（Shepard’s signals），通過識別不同顏色和標志，檢索用戶可以了解該案是否被遵循、區(qū)分或推翻，確認援引案例的效力情況的同時，還可以根據(jù)遵循、區(qū)分或推翻該案例的裁判理由，更準確地了解特定裁判規(guī)則的適用范圍。最后，檢索用戶根據(jù)檢索結(jié)果以及案件相似性判斷是否援引判例。

其次，檢索用戶可以用布爾術(shù)語和連接詞進行搜索。該種方法與一般用語檢索不同，尤其適合在群案檢索中提高檢索精確性。如律師或法官并不知道是否存在特定案例處理類似問題，或者不存在典型案例作為參考。此時，檢索用戶可以通過布爾術(shù)語提高檢索的精確性，如連接詞“and”“or”等。檢索用戶還可以使用截詞符，如“！”“？”等。比如輸入“dog！”，就可以查到“dog”“dogie”“doggy”等以“dog”為開頭的任何單詞。在檢索結(jié)果不盡如人意的情況下，還可以通過“檢索結(jié)果搜索”“高級檢索頁面”等功能提升檢索精確性，如將檢索范圍限定在標題、限定檢索日期等內(nèi)容。

相關(guān)檢索方法同國內(nèi)主流案例檢索工具的檢索方法大同小異，對于學習、借鑒判例而言，更為困難的地方在于檢索獲得判例之后的相似性判斷。

二、先例區(qū)分技術(shù)使用——以“麥克洛克林夫人案”為例

（一）“麥克洛克林夫人”案基本案情

1973年10月19日下午4時左右，原告麥克洛克林夫人在鄰居處獲悉她的丈夫和三個孩子遭遇車禍，她于下午6時趕到醫(yī)院，目睹了她丈夫和孩子的慘狀；并且，她的一個女兒已經(jīng)身亡。麥克洛克林夫人因此倍受打擊。隨后，她起訴了車禍事故中的司機以及其他當事人，向他們主張精神損害賠償。她的律師援引了兩個先例：一個是Marshall v.Lionel Enterprise Inc案[57]，該案的案情是一位妻子在丈夫事故發(fā)生后立即趕到現(xiàn)場，這位妻子看到丈夫的尸體，因此受到了精神打擊；另一個是Chadwick v.British Transport案[58]，該案的案情是一位男子——與事故受害人無親屬關(guān)系——在救助受害人過程中受到精神損害。兩案的裁判結(jié)果都是支持精神損害賠償?；诖耍溈寺蹇肆址蛉说穆蓭熢@兩個先例，用以支持當事人麥克洛克林夫人主張的精神損害賠償金。[59]

（二）“麥克洛克林夫人案”中的區(qū)分技術(shù)使用

麥克洛克林夫人案進入初審法院后，法官認為麥克洛克林夫人的情況與律師主張援引的兩個先例不同，其他兩個案件的原告都是在事故現(xiàn)場，而麥克洛克林夫人則是在事故發(fā)生兩個小時后接到通知趕到醫(yī)院的，而非事故現(xiàn)場。初審法院認為這意味著麥克洛克林夫人不在事故現(xiàn)場，因此，麥克洛克林夫人的精神損害不具有可預(yù)見性（foreseeable）。根據(jù)“過失行為人只對具有可預(yù)見性的第三人損害負責”的規(guī)則，本案的被告無法預(yù)見事故發(fā)生兩小時后趕到醫(yī)院的人會受到精神損害，因此被告無需對麥克洛克林夫人的精神損害負責。最終，初審法官認定本案區(qū)別于麥克洛克林夫人的律師援引的兩個先例，駁回了麥克洛克林夫人的索賠主張。

因?qū)Τ鯇徑Y(jié)果不服，麥克洛克林夫人上訴到上訴法院。上訴法院肯定了初審法院的結(jié)論，維持原判，駁回了麥克洛克林夫人的訴求。但上訴法院認為麥克洛克林夫人的精神損害是可以預(yù)見的。即是說，上訴法院并未采用初審法院的理由，而是選擇了其他理由，它的理由是“政策”（policy）。上訴法院認為，如果判決支持麥克洛克林夫人，裁判結(jié)果會擴大賠償責任的范圍，進而導(dǎo)致更多的人尋求精神損害賠償，會導(dǎo)致法院面對大量本來不會進入法院的類似案件，使法院案件積壓的壓力變大。并且，非事故現(xiàn)場的精神損害不易證明，訴訟上的不確定性會導(dǎo)致當事人病情拖延乃至惡化。所以，上訴法院的裁判結(jié)果仍是區(qū)分前后案。

麥克洛克林夫人不服上訴法院的裁判，上訴到上議院[60]，上議院撤銷了上訴法院的裁判，并指令其重審。上議院一致認為：該案的政策理由不足以區(qū)分前后案，并對上訴法院的理由進行了相應(yīng)的辯駁。

通過梳理該案可以發(fā)現(xiàn)，英美法系法官“遵循先例”并非絕對的。尤其是1966年慣例陳述之后，上議院修正了嚴格先例原則，允許法官背離先例。[61]但法官背離先例需要對兩案進行區(qū)分，區(qū)分則需要法官對比先例與待決案件的事實要點。初審法院法官將“是否在事故現(xiàn)場”作為對比的事實要點，并且認為該點具有決定性作用。如果原告“在事故地點”，則意味著過失行為人能夠預(yù)見受害人會受到精神損害，過失行為人就需要負精神損害賠償責任；如果原告“不在事故地點”，則意味著過失行為人無法預(yù)見受害人會受到精神損害，過失行為人就不需要負精神損害賠償責任。初審法院認為麥克洛克林夫人并不在事故現(xiàn)場——最狹窄的字面含義范圍內(nèi)——所以過失行為人無法預(yù)見麥克洛克林夫人會受到精神損害。而上訴法院認為麥克洛克林夫人的精神損害具有可預(yù)見性，這意味著該點仍屬于一個需要對比的事實要點。并且，上訴法院法官認定麥克洛克林夫人在事故現(xiàn)場——知曉后立即趕往醫(yī)院——這是可以合理預(yù)見的。所以，無論是初審法院、上訴法院還是上議院都對該問題進行了回應(yīng)，說明遵循先例需要法官對比兩案的事實要點。

再者，在該案中，法官不僅要對比事實要點，還需要給出理由。給出理由是指法官選取了某個特定事實作為對比要點，無論法官認定兩案相似還是不同，都需要給出認定的理由。盡管上訴法院推翻了初審法院法官對過失行為人無法預(yù)見非事故現(xiàn)場的損害的認定，但初審法院提出該論點的目的是為證成提供實質(zhì)理由：第一，過失行為人只對可以預(yù)見的第三人損害負賠償責任；第二，不在事故現(xiàn)場使過失行為人無法預(yù)見第三人的損害。兩條實質(zhì)理由構(gòu)成案件事實對比的關(guān)鍵。因此，當上訴法院反對初審法院的第二條實質(zhì)理由時，經(jīng)由這兩條實質(zhì)理由論證的區(qū)分先例就不再成立。為此，上訴法院為論證先例與待決案件不相似，或者為了區(qū)分先例，提出了另外一個實質(zhì)理由。無論如何，通過觀察兩級法院對案件區(qū)分的方法可以看出，區(qū)分技術(shù)有兩個基本要點：第一，合適的對比事實；第二，支持該要點的實質(zhì)理由。

（三）判例法區(qū)分技術(shù)的核心

“麥克洛克林夫人案”給出了法官適用區(qū)分技術(shù)的兩個基本要點，但區(qū)分技術(shù)并非如此粗糙。換言之，區(qū)分技術(shù)具有更細致的內(nèi)容。

第一，案件事實分為基本事實與非基本事實。判例法國家的法官裁判案件需要著眼于案件事實。一者，待決案件承辦法官援引判例解決待決案件，是援引判例裁判規(guī)則。判例裁判規(guī)則是判例裁判法官針對判例事實形成的裁判規(guī)則，判例案件事實構(gòu)成裁判規(guī)則適用的前提；而且，針對案件事實形成的裁判規(guī)則往往是具體的，缺乏涵攝待決案件事實的包攝性。二者，“從當事人的角度來看，如果要受未參與審判的裁判拘束時，其程序上權(quán)利即屬受到剝奪”[62]。即待決案件當事人受制于自己未參與的判例裁判的約束，可能損害當事人的程序權(quán)利。在不能通過涵攝的方式將裁判規(guī)則適用于待決案件時，為保證待決案件當事人的程序權(quán)利，可行的辦法是通過論證與邏輯方法證成待決案件與判例事實相似，進而借助“類案同判”的形式正義理念證成判例裁判規(guī)則適用于待決案件的正當性。并且，與成文法規(guī)則不同，判例是具體的案例文本，法官無法直接將判例作為大前提進行涵攝。證成兩案事實相似的邏輯方法是類比推理，判例法國家的法官一般以類比推理的方式對比案例。因為類比著眼于兩案具體事實之間的相似性，法官在兩案事實相似的基礎(chǔ)上，解決判例裁判規(guī)則因非普遍性而無法適用于待決案件的困境。只有兩案事實相似，待決案件承辦法官才能將判例中的裁判規(guī)則適用于待決案件。

因此，問題從采用何種方法對比案例與待決案件推進到采用類比推理對比哪些案件事實。對于需要面對大量案件的法官而言，一個案件中包含的事實盡管不是數(shù)量巨大，但任一案件都需要法官重新尋找與最終決定對比哪些事實，裁判負擔過大。案件當事人的姓名、公訴機關(guān)的地址、肇事逃逸者駕駛車輛的品牌、過失致人死亡中被害人的性別等細節(jié)，法官無疑會逐漸了解。但法官無需將這些細節(jié)作為類比推理的要點。對于案件處理來說，有些細節(jié)或者事實是不重要的。相反，從提升裁判正義、訴訟效率、減輕裁判負擔的角度來看，待決案件承辦法官無須對比所有或數(shù)量巨大的案件事實，只需對比基本事實即可。

第二，法官選取特定事實需要有實質(zhì)理由支撐。在案件對比中，法官選取對比案件事實需要提供理由支撐。待決案件承辦法官認為特定事實是重要的，本身就是一個價值判斷，價值判斷活動需要依賴法官提供的實質(zhì)理由。而且，司法裁判并非一個單純的決斷性活動，法官需要獲得當事人甚至公眾認可。因此，裁判說理就是必然要求。相應(yīng)的，待決案件承辦法官選取特定對比事實，需要給出其選取該事實的實質(zhì)理由，以期獲得當事人的認同。再者，判例制度之所以能在1066年諾曼征服之后于英國扎根，并傳播發(fā)展成現(xiàn)在的判例法系，也是因為其在習慣法轉(zhuǎn)化為判例規(guī)則的實踐中贏得了公眾的認可。故此，法官選取對比案件事實的工作需要說明事實要點選取的實質(zhì)理由。如“麥克洛克林夫人案”中，初審法院之所以選擇“不在事故現(xiàn)場”作為對比要點，是因為該要點得到了“過失行為人只對具有可預(yù)見性的第三人損害負責”這一理由支持。

第三，待決案件承辦法官負責抽取裁判規(guī)則。真正用來裁判當前案件的裁判規(guī)則由決定法院作出。而從先例的裁判理由中所蘊含的規(guī)則到最終可適用于待決案例的裁判規(guī)則的轉(zhuǎn)換過程正是判例法制度下法律推理的實質(zhì)與核心。[63]如果裁判規(guī)則抽取由待決案件承辦法官負責，則區(qū)分工作全部交由待決案件承辦法官進行。既然案件對比與裁判規(guī)則抽取工作交由待決案件承辦法官進行，不特定的后案發(fā)生時，如何保證不同法官能在類似案件中選擇相似的案件事實就成為區(qū)分技術(shù)的另一個難點。在慣例陳述之后，英國的嚴格先例原則轉(zhuǎn)化為柔性先例原則，上議院賦予了法官更大的自由裁量權(quán)。與成文法國家不同，判例法中不存在唯一確定的規(guī)則給法官設(shè)定范圍，法官必須采取其他措施解決這一困難。解決這一問題的方案是：首先，陪審團與法官分享判決權(quán)，通過陪審團進行事實判斷，約束法官的權(quán)力。其次，借助法律職業(yè)共同體分享的法感以及法律概念、法律價值體系等共同知識，使得法官不會選擇明顯違背常識、法律概念與價值判斷的事實。因為“法官是在社會之中，而不是在社會之外思考法律；普遍的知識環(huán)境，以及反應(yīng)和保護該環(huán)境的共同語言，對特異性（idiosyncrasy）施加了現(xiàn)實性的制約，對想象力施加了概念上的限制。正規(guī)法律教育及挑選法律人擔任司法、行政官員之過程不可避免的保守性，進一步增強了向心力壓力（centripetal pres-sure）”[64]。為此，待決案件承辦法官無充分理由一般不會選擇背離先例。最后，審級與裁判說理的雙重作用。“遵循先例”不僅僅依靠判例內(nèi)容的說服力，還憑借審級產(chǎn)生約束力。同時，在審級制度的基礎(chǔ)上，如果法官選擇背離先例需要進行裁判說理。即是說，待決案件承辦法官選取先例的對比事實需要實質(zhì)理由支撐。同樣，要點對比之后的背離工作更需要說理?！芭袥Q書說理的關(guān)鍵在于，基于案件的基本事實找到適合于本案的規(guī)范依據(jù)?！?span id="nu9nh39" class="super">[65]

綜上所述，判例法國家的區(qū)分技術(shù)是“遵循先例原則”指導(dǎo)下的司法適用技術(shù)。該原則包含“類案類判”與“異案異判”兩種內(nèi)涵。無論何種內(nèi)涵的實現(xiàn)，法官都需要對比判例與待決案件，這是區(qū)分技術(shù)的作用所在。區(qū)分技術(shù)要求后案法官選取先例與待決案件的基本事實進行對比，滿足相似性要求的，提煉判例裁判規(guī)則解決待決案件的規(guī)范問題；否則，法官需要背離先例，并給出背離的實質(zhì)理由。而且，案件相似與否與待決案件承辦法官對判例裁判規(guī)則的認識密切相關(guān)，即事實相似性判斷與個案裁判規(guī)則相似性判斷是聯(lián)結(jié)在一起的。