第二節(jié)　“大化革新”前中國(guó)古代法律對(duì)日本的影響

“大化革新”以前，日本處于部民社會(huì)狀態(tài)，經(jīng)濟(jì)、文化遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于中國(guó)和朝鮮半島，沒(méi)有系統(tǒng)的成文法，只有一些習(xí)慣法。在法律意識(shí)上呈現(xiàn)出明顯的原始性質(zhì)，處于法與原始宗教未分離狀態(tài)，如《三國(guó)志·魏書(shū)·倭人傳》中說(shuō)，邪馬臺(tái)國(guó)女王卑彌呼“事鬼道，能惑眾”，生動(dòng)再現(xiàn)了當(dāng)時(shí)神權(quán)政治的姿態(tài)和神的至高無(wú)上的權(quán)威。被傳達(dá)的神意稱(chēng)作“宣”，“宣”具有法律效力，而這種法的約束力的根源在于宗教力量。（注：參見(jiàn)［日］石田琢智：《中日法文化交流史研究》，16頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)博士學(xué)位論文，1999。）日本法律史學(xué)家稱(chēng)之為“固有法階段”。

但在這個(gè)時(shí)期，日本法律已經(jīng)開(kāi)始受到中國(guó)的影響。據(jù)《三國(guó)志》卷三十《魏書(shū)·倭人傳》記載，彌生時(shí)代后期的邪馬臺(tái)國(guó)（注：日本彌生時(shí)代后期的倭人國(guó)家，年代在公元2～3世紀(jì)，所在位置有九州和畿內(nèi)大和兩說(shuō)。文獻(xiàn)記載始見(jiàn)于中國(guó)史書(shū)《三國(guó)志·魏志》中的《東夷傳》，又名邪馬臺(tái)國(guó)。約2世紀(jì)后半葉取代倭奴國(guó)，3世紀(jì)中葉后不見(jiàn)于記載。）時(shí)（公元3世紀(jì)前期），“其俗，國(guó)大人皆四五婦，下戶(hù)或二三婦。婦人不淫，不妒忌。不盜竊，少諍訟。其法，輕者沒(méi)其妻子，重者滅其門(mén)戶(hù)。及宗族尊卑，各有差序，足相臣服。”據(jù)中國(guó)學(xué)者楊廷福的研究，這里的“其法，輕者沒(méi)其妻子，重者滅其門(mén)戶(hù)”可能源于中國(guó)《漢律》和《魏律》中的“夷三族”（注：楊廷福：《唐律初探》，173頁(yè)，天津，天津人民出版社，1982。）。但由于資料缺乏，難以作出有力的論斷。又如日本史書(shū)《日本書(shū)紀(jì)》卷十記載，應(yīng)神天皇（270年—310年在位）九年，天皇任命武內(nèi)宿彌于筑紫監(jiān)察百姓，其弟甘美內(nèi)宿彌妒之，欲廢兄自立，乃進(jìn)讒言于天皇。雙方爭(zhēng)執(zhí)激烈，天皇推問(wèn)二人，是非難決。最后天皇下旨，令請(qǐng)神抵探湯。“是以武內(nèi)宿彌與甘美內(nèi)宿彌共出于磯城川媚為探湯。武內(nèi)宿彌勝之”。這種“盟神探湯”的習(xí)慣法在許多民族的早期普遍存在，但有學(xué)者認(rèn)為這是受到中國(guó)的影響。本書(shū)暫且存疑。

還有學(xué)者指出，5世紀(jì)的雄略大王（即中國(guó)史書(shū)記載中的倭王武（注：公元478年，倭王武遣使于宋。））極力推行法治，還在其遺詔中明確提出“朝野衣冠未得鮮麗，教化政刑猶未盡善”的遺憾。從對(duì)嚴(yán)刑酷法的重視這一視角分析，雄略大王很可能受到了中國(guó)法家思想的影響。（注：參見(jiàn)王金林：《漢唐文化與古代日本文化》，163頁(yè)，天津，天津人民出版社，1995。）

在7世紀(jì)初期，由于國(guó)內(nèi)外局勢(shì)的變化（注：6世紀(jì)末至7世紀(jì)初，東亞國(guó)際局勢(shì)發(fā)生變化。562年，日本在朝鮮半島南部占有的任那府被新羅吞并。589年，隋統(tǒng)一中國(guó)，結(jié)束了南北朝長(zhǎng)期分立的局面。618年，唐滅隋。日本面臨著一個(gè)比新羅更為強(qiáng)大的鄰國(guó)。），總攝朝政的圣德太子開(kāi)始了日本歷史上第一次重大的政治改革——“推古王朝改革”。604年，圣德太子親自制定并頒布了日本第一部成文法典——《憲法十七條》。日本歷史上有“上宮太子親作憲法十七條，國(guó)家制法自茲始焉”的說(shuō)法。（注：參見(jiàn)王金林：《漢唐文化與古代日本文化》，295~297頁(yè)，天津，天津人民出版社，1995。）其實(shí)，《憲法十七條》的頒布不但是日本法制史上的里程碑，也是中國(guó)法律文化對(duì)日本產(chǎn)生影響的極為重要的文字見(jiàn)證。（注：《憲法十七條》主要內(nèi)容如下：第一條：以和為貴，無(wú)忤為宗。篤敬三寶，三寶者佛法僧也。承詔必謹(jǐn)。群卿百僚，以禮為本。絕餮棄欲，明辨訴訟。懲惡勸善，古之良典。人各有任，章宜不濫。群臣百僚，早朝晏退。信是義本，每事有信。絕忿棄瞋，不恕人違。第十一條：明察功過(guò)，賞罰必當(dāng)。第十二條：國(guó)司、國(guó)造，勿斂百姓。第十三條：諸任官者，同知執(zhí)掌。第十四條：群臣百僚，無(wú)有嫉妒。第十五條：背私向公，是臣之道矣。第十六條：使民用以時(shí)，古之良典。第十七條：夫事不可獨(dú)斷，必與眾宜論。轉(zhuǎn)引自史彤彪：《中國(guó)法律文化對(duì)西方的影響》，186頁(yè)，石家莊，河北人民出版社，1999。）

前文已經(jīng)提到《憲法十七條》中的儒家因素。這里從政治和法制的角度稍作分析。一是強(qiáng)調(diào)“禮”是治國(guó)之本。《憲法十七條》第4條明文規(guī)定：“群卿百僚，以禮為本。其治民之本，要在乎禮，上不禮而下不齊，下無(wú)禮而必有罪，是以君臣有禮，位次不亂，百姓有禮，國(guó)家自治。”這從思想上、理論上闡述了君臣、父子的等級(jí)制度，規(guī)定了人與人之間不同的社會(huì)地位和權(quán)利義務(wù)，具有代表新興階級(jí)的政治綱領(lǐng)性質(zhì)。從當(dāng)時(shí)文化交流的歷史分析（注：首先，圣德太子是中國(guó)文化的仰慕者，年輕時(shí)即“習(xí)內(nèi)教（即佛教）于高麗僧惠慈，學(xué)外典（即儒家經(jīng)典）于博士覺(jué)哿，而悉達(dá)矣”（《日本書(shū)紀(jì)》推古天皇元年條）。其次，《隋書(shū)·倭國(guó)傳》有倭國(guó)王派使節(jié)來(lái)朝覲的簡(jiǎn)要記載，但是難以看出倭國(guó)使節(jié)在隋長(zhǎng)時(shí)間的逗留和文化方面的活動(dòng)，其后到607年，才有小野妹子來(lái)隋。因此在604年制定《憲法十七條》所接受的中國(guó)儒家、法家等思想，一定是在此之前的5世紀(jì)初起，通過(guò)百濟(jì)派五經(jīng)博士等途徑傳來(lái)倭國(guó)，并且包括移民中的知識(shí)分子對(duì)儒、法、佛的思想的傳播。由此，圣德太子吸收中國(guó)各家思想，賦予它們理論形態(tài)，并注入到政治性文件中，形成指導(dǎo)臣民的規(guī)范，把倭國(guó)逐步引導(dǎo)到提高王權(quán)的路上。參見(jiàn)劉俊文、［日］池田溫主編：《中日文化交流史大系·歷史卷》，94頁(yè)，杭州，浙江人民出版社，1996。），我們有理由推斷，《憲法十七條》受到了中國(guó)法律文化的重大影響。首先是禮治思想。春秋時(shí)期的孔子就主張“安上治民，莫善于禮”。這種禮治思想到漢代得以發(fā)揚(yáng)。圣德太子很可能是從孔子和漢代董仲舒的禮治思想中獲得啟發(fā)，把禮運(yùn)用到治國(guó)之中。圣德太子還依據(jù)“禮之用，和為貴”的儒家倫理觀(guān)，指出實(shí)現(xiàn)禮治的關(guān)鍵在于“和”，因此，他把“以和為貴，無(wú)忤為宗”列為《憲法十七條》的第1條。其次，圣德太子的禮制思想，還可能受到漢魏以來(lái)的“德主刑輔、禮法并用”的立法思想啟發(fā)。所不同的是，漢魏以來(lái)的“德主刑輔”，主要依據(jù)儒家思想，而圣德太子的《憲法十七條》則不僅僅是依據(jù)儒家思想，而是廣泛地綜合了中國(guó)的儒、道、佛、法諸家思想，形成了獨(dú)具特色的“德治”體系。

二是重視“法治”的思想。《憲法十七條》的法治思想表現(xiàn)也很明顯。第6條提出“懲惡勸善，古之良典”的原則。認(rèn)為謅詐、佞媚、誹謗皆是不利于國(guó)、不利于民的大惡，是“大亂之本”，必須嚴(yán)懲。第11條提出“明察功過(guò)，賞罰必當(dāng)”。要糾正有功不賞、有罪不懲的現(xiàn)象。這和中國(guó)的法家思想有頗多相似之處。

三是強(qiáng)調(diào)通過(guò)吏治達(dá)到民治。《憲法十七條》中有14條明確規(guī)定了對(duì)各級(jí)官吏的行為準(zhǔn)則，占全條文的82％，可見(jiàn)圣德太子對(duì)吏治特別重視。他所規(guī)定的官吏行為標(biāo)準(zhǔn)，歸納起來(lái)有七個(gè)方面，即治心、治身、敦教化、盡地利、擢賢良、恤獄訟、均賦役。圣德太子對(duì)吏治的獨(dú)特推崇淵源于中國(guó)戰(zhàn)國(guó)時(shí)代以及秦代的法家思想。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期法家代表韓非曾說(shuō)“明主治吏不治民”。云夢(mèng)秦簡(jiǎn)中對(duì)吏治有更明確的記載，并提出了為吏之道的“五善”，因此，《憲法十七條》對(duì)吏治的詳盡規(guī)定充分表明了圣德太子對(duì)韓非以及云夢(mèng)秦簡(jiǎn)中吏治思想的發(fā)展。

在推古朝及其后，日本統(tǒng)治者繼續(xù)模仿中國(guó)，推行“德主刑輔，禮法并用”的政策。但是這一時(shí)期是否有其他成文法，史料所載不甚詳細(xì)。現(xiàn)存的案例顯示當(dāng)時(shí)應(yīng)該有刑事法律規(guī)范的存在。如推古十六年（608年），遣隋使小野妹子完成使命回國(guó)，途經(jīng)百濟(jì)時(shí)，遺失了隋煬帝給推古女皇的書(shū)信。對(duì)于小野妹子的失職，論法“失大國(guó)之書(shū)哉，則坐流刑”。后由于推古女皇保駕，才得以免除流刑。又如推古三十二年（624年），有一僧侶執(zhí)斧毆擊祖父，推古女皇聞之，欲以“惡逆”罪懲罰之。又如舒明八年，規(guī)定“奸采女者皆罪之”，三輪君小鷦鷯因奸采女，以“刺頸而死”。另?yè)?jù)《隋書(shū)·東夷傳》記載，當(dāng)時(shí)日本“其俗殺人強(qiáng)盜及奸皆死，盜者計(jì)贓酬物，無(wú)財(cái)者沒(méi)身為奴。自余輕重，或流或杖。每訊究獄訟，不承引者，以木壓膝，或張強(qiáng)弓，以弦鋸其項(xiàng)。或置小石于沸湯中，令所簸者探之，云理曲者即手爛。或置蛇甕中，令取之，云曲者即蟄手矣。人頗恬靜，罕爭(zhēng)訟，少盜賊”。《隋書(shū)》修于李唐初年，成書(shū)于貞觀(guān)年間，所依據(jù)的資料不外這個(gè)時(shí)期。從其詳細(xì)程度看，日本當(dāng)有比較系統(tǒng)的刑事法律規(guī)范，但是推古時(shí)期是否具有單獨(dú)的成文刑律，尚須進(jìn)一步研究。