總序

在我國，從梁治平較早提出“民間法”這一概念起算，相關研究已有25年左右的歷程了。這一概念甫一提出，迅即開啟了我國民間法研究之序幕，并在其后日漸扎實地推開了相關研究。其中《民間法》《法人類學研究》等集刊的創辦，一些刊物上“民間法欄目”的開辦，“民間法文叢”及其他相關論著的出版，一年一度的“全國民間法/民族習慣法學術研討會”、中國人類學會法律人類學專業委員會年會、中國社會學會法律社會學專業委員會年會、中國法學會民族法學專業委員會年會等的定期召開，以及國內不少省份民族法學研究會的成立及其年會的定期或不定期召開，可謂是相關研究蓬勃繁榮的明顯標志和集中展示。毫無疑問，經過多年的積累和發展，我國民間法研究的學術成果，已經有了可觀的量的積累。但越是這個時候，越容易出現學術研究“卡脖子”的現象。事實正是如此。一方面，“民間法”研究在量的積累上突飛猛進，但另一方面，真正有分量的相關學術研究成果卻鳳毛麟角。因此，借起草“《民間法》半年刊總序”之機，我愿意將自己對我國當下和未來民間法研究的幾個“看點”（這些思考，我首次通過演講發表在2020年11月7日于鎮江召開的“第16屆全國民間法/民族習慣法學術研討會”上）拋出來，作為引玉之磚，供同仁們參考。

第一，民間法研究的往后看。這是指我國的民間法研究，必須關注其歷史文化積淀和傳承，即關注作為歷史文化積淀和傳承的民間法。作為文化概念的民間法，其很多分支是人們社會生活長期積累的結果，特別是人們習常調查、研究和論述的習慣法——無論民族習慣法、地方習慣法、宗族習慣法，還是社團習慣法、行業習慣法、宗教習慣法，都是一個民族、一個地方、一個宗族，或者一個社團、一種行業、一種宗教在其歷史長河中不斷積累的結果。凡交往相處，便有規范。即便某人因不堪交往之煩而拒絕與人交往，也需要在規范上一視同仁地規定拒絕交往的權利和保障他人拒絕交往的公共義務。當一種規范能夠按照一視同仁的公正或“正義”要求，客觀上給人們分配權利和義務，且當這種權利義務遭受侵害時據之予以救濟時，便是習慣法。所以，民間法研究者理應有此種歷史感、文化感或傳統感。應當有“為往圣繼絕學”的志向和氣概，在歷史中觀察當下，預見未來。把史上積淀的民間法內容及其作用的方式、場域、功能，其對當下安排公共交往、組織公共秩序的意義等予以分門別類，疏證清理，發揚光大，是民間法研究者責無旁貸的。在這方面，我國從事民族習慣法，特別是從史學視角從事相關研究的學者，已經做了許多值得贊許的工作，但未盡之業仍任重道遠。其他相關習慣法的挖掘整理，雖有零星成果，但系統地整理研究，很不盡人意。因之，往后看的使命絕沒有完成，更不是過時，而是必須接續既往、奮力挖掘的民間法學術領域。

第二，民間法研究的往下看。這是指我國的民間法研究，更應關注當下性，即關注當代社會交往中新出現的民間法。民間法不僅屬于傳統，除了作為習慣（法）的那部分民間法之外，大多數民間法，是在人們當下的交往生活中產生并運行的。即便是習慣與習慣法的當下傳承和運用，也表明這些經由歷史積淀所形成的規則具有的當下性或當下意義。至于因為社會的革故鼎新而產生的社區公約、新鄉規民約、企業內部規則、網絡平臺規則等，則無論其社會基礎，還是其表現形式和規范內容，都可謂是新生的民間法。它們不但伴隨鮮活的新型社會關系而產生，而且不斷助力于新社會關系的生成、鞏固和發展。在不少時候，這些規范還先于國家法律的存在，在國家法供給不及時，以社會規范的形式安排、規范人們的交往秩序。即便有了相關領域的國家法律，但它也不能包辦、從而也無法拒絕相關新型社會規范對人們交往行為的調控。這在各類網絡平臺體現得分外明顯。例如，盡管可以運用國家法對網絡營運、交易、論辯中出現的種種糾紛進行處理，但在網絡交往的日常糾紛中，人們更愿意訴諸網絡平臺，運用平臺內部的規則予以處理。這表明，民間法這一概念，不是傳統規范的代名詞，也不是習慣規范的代名詞，而是包括了傳統規范和習慣規范在內的非正式規范的總稱。就其現實作用而言，或許當下性的民間法對于人們交往行為的意義更為重要。因此，在當下性視角中調查、整理、研究新生的民間規范，是民間法研究者們更應努力的學術領域。

第三，民間法研究的往前看。這是指我國的民間法研究，不僅應關注過去、關注當下，而且對未來的社會發展及其規范構造要有所預期，發現能引領未來人們交往行為的民間法。作為“在野的”、相對而言自生自發的秩序安排和交往體系，民間法不具有國家法那種強規范的可預期性和集約性，反之，它是一種弱規范，同時也具有相當程度的彌散性。故和國家法對社會關系調整的“時滯性”相較，民間法更具有對社會關系“春江水暖鴨先知”的即時性特征。它更易圓融、自然地適應社會關系的變遷和發展，克服國家法在社會關系調整中過于機械、剛硬、甚至阻滯的特點。惟其如此，民間法與國家法相較，也具有明顯地對未來社會關系及其規范秩序的預知性。越是面對一個迅速變革的社會，民間法的如上特征越容易得到發揮。而我們所處的當下，正是一個因科學的飛速發展，互聯網技術的廣泛運用和人工智能的不斷開發而日新月異的時代。人類在未來究竟如何處理人的自然智慧和人工智能間的關系？在當下人工智慧不斷替代人類體力、腦力，人們或主動親近人工智慧，或被迫接受人工智慧的情形下，既有民間法是如何應對的？在人類生殖意愿、生殖能力明顯下降的情形下，民間法又是如何因應的……參照民間法對這些人類發展可以預知的事實進行調整的蛛絲馬跡，如何在國家法上安排和應對這些已然呈現、且必將成為社會發展事實的情形？民間法研究者對之不但不能熟視無睹，更要求通過其深謀遠慮的研究，真正對社會發展有所擔當。

第四，民間法研究的往實看。這是指我國的民間法研究，應堅持不懈地做相關實證研究，以實證方法將其做實、做透。作為實證的民間法研究，在方法上理應隸屬于社會學和人類學范疇，因此，社會實證方法是民間法研究必須關注并運用的重要工具。無論社會訪談、調查問卷，還是蹲點觀察、生活體驗，都是研究民間法所不得不遵循的方法，否則，民間法研究就只能隔靴搔癢，不得要領。在這方面，近20年來，我國研究民間法，特別是研究民族習慣法的一些學者，已經身體力行地做了不少工作。但相較社會學、人類學界的研究，民間法研究的相關成果還遠沒有達到那種踏足田野、深入生活的境地。絕大多數實證研究，名為實證，但其實證的材料，大多數是二手、甚至三手的。直接以調研獲得的一手材料為基礎展開研究，雖非沒有，但寥若晨星。這勢必導致民間法的實證研究大打折扣。這種情形，既與法學學者不擅長社會實證的學術訓練相關，也與學者們既沒有精力，也缺乏經費深入田野調研相關，更與目前的科研評價體制相關——畢竟扎實的社會學或人類學意義上的實證，不要說十天數十天，即便調研一年半載，也未必能夠成就一篇扎實的、有說服力的論文。因此，民間法研究的往實看，絕不僅僅是掌握社會學或人類學的分析方法，更需要在真正掌握一手實證材料的基礎上，既運用相關分析工具進行分析，又在此分析基礎上充實和完善民間法往實看的方法，甚至探索出不同于一般社會學和人類學研究方法的民間法實證研究之獨有方法。

第五，民間法研究的往深看。這是指我國的民間法研究，要鍥而不舍地提升其學理水平。這些年來，人們普遍感受到我國的民間法研究，無論從對象拓展、內容提升、方法運用還是成果表達等各方面，都取得了顯著的成就，但與此同時，人們又存有另一種普遍印象：該研究在理論提升上尚不盡如人意，似乎這一領域，更“容易搞”，即使人們沒有太多的專業訓練，也可以涉足，不像法哲學、法律方法、人權研究這些領域，不經過專業訓練，就幾乎無從下手。這或許正是導致民間法研究的成果雖多，但學理深度不足的主要原因。這尤其需要民間法研究在理論上的創新和提升。我以為，這一提升的基點，應錨定民間法學術的跨學科特征，一方面，應普及并提升該研究的基本理念和方法——社會學和人類學的理念與方法，在研究者能夠嫻熟運用的同時，結合民間法研究的對象特征，予以拓展、提升、發展。另一方面，應引入并運用規范分析（或法教義學）方法和價值分析方法，以規范分析的嚴謹和價值分析的深刻，對民間法的內部結構和外部邊界予以深入剖析，以強化民間法規范功能之內部證成和外部證成。再一方面，在前述兩種理論提升的基礎上，促進民間法研究成果與研究方法的多樣和多元。與此同時，積極探索民間法獨特的研究方法、對象、內容、范疇等，以資構建民間法研究的學術和學科體系——這一體系雖然與法社會學、法人類學、規范法學有交叉，但絕非這些學科的簡單剪裁和相加。只有這樣，民間法研究往深看的任務才能有所著落。

第六，民間法研究的比較（往外）看。這是指我國的民間法研究，不僅要關注作為非制度事實的本土民間法及其運行，而且要眼睛向外，關注域外作為非正式制度事實的民間法及其運行，運用比較手法，推進并提升我國的民間法研究。民間法的研究，是法律和法學發展史上的一種事實。在各國文明朝著法治這一路向發展的過程中，都必然會遭遇國家法如何對待民間法的問題，因為國家法作為人們理性的表達，其立基的直接事實基礎，就是已成制度事實的非正式規范。隨著不同國家越來越開放性地融入世界體系，任何一個國家的法制建設，都不得不參照、尊重其他國家的不同規范和國際社會的共同規范。因此，民間法研究的向外看、比較看，既是國家政治、經濟、文化關系國際化，人民交往全球化，進而各國的制度作用力相互化（性）的必然，也是透過比較研究，提升民間法學術水平和學術參與社會之能力的必要。在內容上，比較研究既有作為非正式制度事實的民間法之比較研究，也有民間法研究思想、方法之比較研究。隨著我國學者走出國門直接觀察、學習、調研的機會增加和能力提升，也隨著國外學術思想和學術研究方法越來越多地引入國內，從事比較研究的條件愈加成熟。把國外相關研究的學術成果高質量地、系統地迻譯過來，以資國內研究者參考，積極參與國際上相關學術活動，組織學者赴國外做專門研究，成立比較研究的學術機構，專門刊發民間法比較研究的學術專欄等，是民間法研究比較看、向外看在近期尤應力促的幾個方面。

當然，民間法研究的關注路向肯定不止如上六個方面，但在我心目中，這六個方面是亟須相關研究者、研究機構和研究團體盡快著手去做的；也是需要該研究領域的學者們、研究機構和研究團體精誠團結、長久攻關的事業。因此，在這個序言中，我將其羅列出來，并稍加展開，冀對以后我國的民間法研究及《民間法》半年刊之辦刊、組稿能有所助益。

創刊于2002年的《民間法》集刊，從第1卷到第13卷一直以“年刊”的方式出版。為了適應作者及時刊發、讀者及時閱讀以及刊物評價體系之要求，自2014年起，該集刊改為半年刊。改刊后，由于原先的合作出版社——廈門大學出版社稿件擁擠，盡管責任編輯甘世恒君千方百計地提前刊物的面世時間，但結果仍不太理想。刊物每每不能按時定期出版，既影響刊物即時性的傳播效果，也影響作者和讀者的權利。《民間法》主編與編輯收到了不少作者和讀者對此的吐槽。為此，經與原出版社廈門大學出版社及甘世恒編輯的商量，從2020年第25卷起，《民間法》將授權由在北京的研究出版社出版。借此機會，我要表達之前對《民間法》的出版給予鼎力支持的山東人民出版社及李懷德編審，濟南出版社及魏治勛教授，廈門大學出版社及甘世恒編審的誠摯感謝之情；我也要表達對《民間法》未來出版計劃做出周備規劃、仔細安排的研究出版社及張立明主任的真誠感謝之意。期待《民間法》半年刊作為刊載民間法學術研究成果的專刊，在推進我國民間法研究上，責無旁貸地肩負起其應有的責任，也期待民間法研究者對《民間法》半年刊一如既往地予以寶貴的幫助和支持！

是為序。

隴右天水學士 謝暉

2020年冬至序于長沙梅溪湖寓所