三、法典的法學性與政治性——兼論法律人的“學術與政治”

關于《民法總則》第185條立法例涉及的權利理論爭議暫時說到這里，我們剛才的分析基本上是在民法與法理層面上展開的法學內部視角的討論，現在，我還要同學們注意這個立法例涉及的另外兩個重要問題，即法典的法學性與法典的政治性及其兩者的關系問題。

第一，在《民法總則》之前，我國民法通說和最高人民法院司法解釋的基本立場是：死者雖然不再具有民事權利能力，但死者部分人身權益（如名譽、隱私）依舊受法律保護。第二，針對侵犯包括英烈名譽等死者人身權益的侵權行為，從種屬概念邏輯上講，亦可以留給司法實踐，讓法官通過法律解釋與司法推理等技術性的轉化，統攝在一般死者名譽保護項下處理即可。根據民法上死者名譽保護的一般學理，英烈名譽等人身權益經由其近親屬依法提起一般侵權訴訟，可在一般侵權法原理框架下得到保護和救濟。此種保護模式背后的實質倫理理由是：認為死者人格權益存在的根本理由來自人的尊嚴或人性尊嚴。

所以，僅從民法學既有學理傳統與立法技藝講，不需要專門設一個條款進行特別規范。如果立足于民法學術傳統評判，《民法總則》第185條并非一個必要之條款。該條所要保護的法益完全可統攝于一般死者人身權益民法保護原理之下實現。對這個問題，不僅我國民法學說與司法實踐有比較豐富的理論與經驗積累，而且比較法上世界各國的一般趨勢也大體如此。

那么，為什么這個在民法學理上不具有必要性的概念與條款，最終還是以極快的速度被寫進了《民法總則》，成了一個專門條款呢？無可否認，該法第185條從一個簡單的立法動議迅速升級為《民法總則》的正式條文，其速度之快、過程之順利，都與該條款所涉事項的政治性有直接關系。我們可以看出，我國立法機構最深層次的理由不是基于民法學術上的考量，而是基于政治性考量。什么是政治性考量？就是民法典必須服務社會主義核心價值觀與主流意識形態。

這就把法典的法學性與政治性這個根本理論問題推到了我們眼前。為什么這么說呢？

從法學性角度出發，這個條款會給《民法總則》的“外部體系”帶來一點兒瑕疵。“外部體系”是源自德國現代法學方法論上的一個重要概念，講的是法律的外在規定形式，即通常所說的一部法律的抽象概念體系；外部體系以概念及其類別體系為基礎，因此可以說它主要是由“概念”構成的體系，這種體系對于法律判決的可預見性和法律的外在邏輯體系化具有積極意義。

從民法學說史看，“英雄烈士等”不是一個在學說上具有規范共識基礎、具有相對確定性內涵的嚴謹法學術語，民法教義學對這個概念“是什么”“應該是什么”并沒有形成歷史—語義學意義上的學術積累與理論建構。從社會—歷史維度看，這個概念的實質內涵也很不明確。根據當下中國社會政治語境和民眾普遍認知，“英雄烈士等”這個詞語的文義射程，只能從時間向度上進行一些界定，即它大體上是指為1949年新中國政權的誕生及此后為國家建設作出了貢獻與犧牲的各種先進人物。[4]如果以這個界定為前提，那么，說《民法總則》中的“英雄烈士等”這個概念所包含的英烈人物及其歷史是與新中國革命史緊密融合在一起的，說對《民法總則》所指的“英雄烈士等”及其事跡的研究本身就是一種具體化的微觀的新中國革命史研究，在邏輯上就沒有問題。

因此，要不要特別保護英烈名譽自然就成了政治正確與否的問題。保證政治正確，首先要保衛主流意識形態的絕對正確性和統治地位，英烈人物作為鑲嵌在主流意識形態文化中的一顆顆明珠，自然應該受到格外特別的保護。所以，為了確保民法典的政治正確，切實維護《民法總則》第1條所指的服務于社會主義核心價值觀，立法機關認為《民法總則》設專門條款給予特別和重點的規范，有政治上的必要性。

一般學理認為，人格權最重要的依據來自奠基于人性公式的人的尊嚴觀念；一般人格權的觀念也是來源于此，這個“人”是具有普遍意義的人格的人，蘊含了一種“平等的自由”觀念，而不會對人本身作出區分。這是一種基于內在理由的權利論述，它以一種統一的、非語境的方式辯護權利的存在。因此，對人格權的保護應該是平等保護，但《民法總則》第185條則意味著對英烈人格權益進行了特別保護，從法條的結構看，立法者訴之“社會公共利益”來做辯護。

同學們，指出這個民法條款具有“政治性”，絕非要否定這個條款原初的政治關懷與政治意義，相反，我恰恰要借這個例子重申法學與政治的必然關聯性。由于政治是現代社會人類的根本處境，法律不可能回避政治處境、在政治真空中發展，從人類社會法律發展的基本經驗看，法律特別是立法活動本質上是一個民族政治系統的政治決斷，法典很大程度上必然要體現民族精神，因此，法典必然具有高度的政治性。只不過，我們學法律的人同時會自帶一點價值平衡感，我們會認為，“民族精神”不是一些僵死不變的教條，“民族精神”會隨著時代的進步有所豐富與發展，這乃是一個偉大民族充滿活力、能適應時代挑戰的表現。

在現代政治條件下，立法涉及政治性的、公共性的爭議非常正常，出現有關意見沖突和爭議既可通過在建制化的立法機關，也可通過釋放到非建制化的社會公共領域（包括學術界與大眾媒體等），進行反復討論辯異，力求凝聚最大限度的理性價值共識，之后再進入正式的制定法層面。[5]很遺憾，應該說圍繞這個問題，我們的學術論辯與政治論辯是非常不充分的。

不過，我還是要說，我們民族這次火熱的立法實踐還是把一個重要的普遍性問題前所未有凸顯出來了，在某種意義上也是一件好事：這個問題就是：在條件允許的情況下，在一項立法公共論辯中，法學該以怎樣的智性立場介入政治性議題并提出理性的解決之道？面對法典的法學性與法典的政治性可能存在的內部緊張關系，法學與法學家應不應該遷就國家的立場，又應該如何遷就國家的立場？

在這次立法中，國家的立場是什么？大家可以看到，主權機關始終是在民族共同體本位的框架里思考這個條款的必要性的。同學們，在民族共同體框架內思考問題，與民法典精神并不必然相矛盾。我在整體上也贊同民法學者謝鴻飛教授在一篇論文中提到的民法典編纂應該注重體系收益。所謂最大限度實現法典的體系收益就是指民法典編纂要兼顧私法自治的古典民法精神與正德維和這類民族傳統價值，我個人認為，抽象地看這個觀點，是沒有問題的。

進一步而言，問題的實質是，國家旨在“正德—維和”的政教權力意志與公民研究歷史的個人自由這兩種同樣重要的價值，在整個法秩序中該如何并存？請注意：在這個問題上，法院判決是非常明確的：“本案中，被告作為生活在中國的一位公民，對‘狼牙山五壯士’的歷史事件所蘊含的精神價值，應當具有一般公民所擁有的認知。對‘狼牙山五壯士’及其所體現的民族精神和民族感情，應當具有通常成年人所具有的體悟”。

同學們，思考到這里的時候，我們就意識到法哲學與法律史必須出場了。為什么呢？這是一個涉及權利哲學與權利理論的法學基礎問題，它具有普遍性，就是說在民法、憲法等一切法律領域都可能會出現此類問題，只不過表現形式不同。德沃金曾寫過一篇文章，講到法律實踐領域經常會冒出很多艱難的“價值取向問題”，這使得法律家的工作方式必然包含著道德哲學家與政治哲學家的目標與方法。

因此，我今天想表達的核心意思是，像《民法總則》第185條這樣涉及公共領域與公共利益的法律制度現象很多，在這些領域，歷史、哲學、政治問題尤其突出。同學們要通過系統又廣博的閱讀去發現、去呈現、去學術地思考如何解決這些問題。可以直白點說，只讀教科書，只背法條，是不可能領略與接近法學的博大精深的。

一次富有挑戰性的理想的學術思考寫作過程，實際上需要你們既具備職業法官、職業律師那樣的“規范性思維”能力，也要具備剪裁事實、解釋法條，然后在事實與規范之間進行涵攝的能力；同時，還要求你們能具備歷史性、哲學性、政治性知識視野，提高“批判性思維”能力，這樣方能發現和揭示德沃金所講的“理論性爭論”以及解決這些爭論所需要的那些政治道德哲學傳統。我就講這些，請各位批評指正，謝謝大家。

［羅翔（與談人）］

首先，說實話，今天我主要來聆聽的目的是訪友。因為雖然說跟黎敏老師是同學，但是也有一段時間沒見。其次，確實也是來受教育的，就剛才在聽黎老師的這場演講的過程中，我確實深深地再次體會到蘇格拉底所說的，我唯一所知的就是一無所知，因為其實我在很多問題上跟黎老師的結論是相似的，但是我們在推導過程又是不一樣的。我只對她的幾個核心要點有些保留意見，但是最終我們得出的結論是一樣的。但正是因為這種不認同本身促使我去反思我的觀點，我的觀點是從何而來？我的觀點要受到什么樣的修正？當然我剛才在思考的過程中一直也是非常的不全面，或者說還沒有形成一個整體性的思考。

但是我突然想到了一個小小的事情，就是一個小小的例子。上學的時候，數學老師經常問我什么叫平行線？大家能不能給我說一下什么叫平行線？平行線，就是意味著兩條永遠不能相交的線，但是大家能畫出一條平行線嗎？你能畫出一條完美的平行線嗎？你會發現你畫的所有的平行線在一個足夠長的距離最終都會相交到一個點上。因為我們畫的平行線永遠不會是真正的平行線。但是平行線這個概念本身存不存在？平行線這個概念是一種客觀事實，還是一種人的假設？如果是一種人的假設，我們的數學就成了游戲。所以平行線一定是一種客觀事實，但是我們卻畫不了一條真正意義上的平行線。我們所畫的平行線永遠會在一個特定的時間，一個特定的長度相交于一點。所以剛才在仔細聆聽黎老師所說的種種觀點時，雖然我會發現這些觀點之間表面上看似是有張力的，但是也許在某個特定的點上，它們還是會走向合一。但是走向合一，不代表著它們就沒有偏向。所以我想問各位第二個問題，當我們剛才說平行線會相交于一點，一定會以其中一條作為基準，A線和B線，或者說在若干個長度之后，B線相交于A線，或者說在若干個長度之后，A線相交于B線。換言之，在我們所有具有張力的一些理論的選擇中，我們肯定有一個基準，這個基準理論向我們受到對立理論的調和，于是還是回應了蘇格拉底的一段話，我唯一所知的，就是我一無所知。因為人類的智慧確實太過于無窮，人類的理論確實太過于泛濫。但是剛才黎老師有一句話非常重要，我們要去閱讀偉大的作品，因為我們這個時代的通病就是淺薄，我們看的書太少，我們很少跟偉大的靈魂去溝通。黎老師今天所提到的一個話題是關于名譽權的問題，那刑法中也有類似的問題，最經典的就是2017年11月7日刑法修正案時，我們增加了一個新罪叫侮辱國歌罪。

黎老師今天談到了死者名譽權的問題，我們在刑法中也經常觸及這樣一個問題。我以前上課的時候經常問同學們一個問題，曾經發生過的著名的“閆某某被侮辱誹謗案”，男當事人姓楊，女當事人姓閆。有一天新浪微博當中有一個頭條，叫“愛之旅漫游世界”，說有個叫閆某某的女孩，從小被繼父強暴，長大后做了賣淫女，后來還感染了性病，導致200多個嫖客被感染性病，還貼出了閆某某大量的裸照和200多個嫖客的電話號碼。大家覺得這種帖子火不火？你看了，我也點開看了。我向往崇高，但是我時常為自己卑劣的偏好所拉扯。后來發現案件中的閆某某是被她男朋友給坑了，閆某某和楊某是男女朋友關系，后來分手了，所以楊某就把他前女友的裸照放到了網上。虛構了這一切，說她小時候被繼父強暴，長大后做了賣淫女，還感染了艾滋病。很明顯法院認為首先他構成侮辱罪，貼別人裸照是侮辱罪。其次他構成誹謗罪，說別人是賣淫女是誹謗罪。同時法院的判決書說楊某說閆某某小時候被繼父強暴，又感染了艾滋病，這也是構成對她的誹謗。大家覺得有問題嗎？如果你是一個賣菜的老太太，你覺得會不會有問題？別人不是賣淫女，你說別人是賣淫女，別人沒感染性病，你說別人感染性病。別人小時候也沒有被繼父強暴，你說別人被繼父強暴，是不是會導致社會評價降低？作為一個受過法學熏陶的人，我馬上想到了1905年美國著名的“麻風病”，張三說李四感染了麻風病，那法院判決構不構成誹謗罪？法院判決不構成誹謗罪，為什么不構成誹謗罪？因為這里面有法價值的判斷。當你認為他得了麻風病就會導致社會評價降低，那你其實是對麻風病人的二次侮辱。

各位認為這是為什么？也就是說，如果你說作為一個艾滋病人，他的名譽權被侵犯，他的社會評價被降低，是不是會導致艾滋病人要被社會所孤立化？同理，作為一個性侵的被害人，各位覺得她的社會評價是否會降低，如果你認為她的社會評價降低了，那其實是你對強奸被害人的二次歧視，對吧？我覺得很有道理，我們法律人就是跟老百姓不一樣。大家知道，法律人的事業永遠充滿了價值觀。每一個事實問題，我們都要把它還原為一個價值問題。于是我發現基于這個價值判斷，就得出他不構成被告。換言之，如果只是說她小時候被繼父強暴，長大后成了賣淫女，還感染了艾滋病，你就不能認為她社會評價降低，從而就認為楊某的行為不構成誹謗罪。

當我做出這樣一番評價之后，我感到自己作為一個法律人的高貴，但同時我又覺得自己缺了良心。我確實覺得自己昧著良心，因為我的這個判斷簡直荒謬。大家覺得是不是？各位有沒有這個感覺？你這樣說別人，別人都快跳樓了，結果你為了維護一個所謂不能夠被污名化的價值判斷，你說她的社會評價沒有價值，各位覺得閆某某的社會評價降低了沒有？但是從法的角度，我們卻認為這個社會評價沒有降低，我們把它稱為一種規范評價，體現了法律人的價值觀。于是我們會發現，法律人一定是會帶著價值觀去生活的。一個人有價值觀沒有什么可羞恥的，我們每一個人都是帶著價值觀去生活的。當你說我沒有價值觀時，你本身也存在一種價值觀的問題。問題是我們要選擇一種什么樣的價值觀？指鹿為馬是不是一種價值觀？領導問那是個什么動物？我說遠看像頭鹿，近看還真的把握不準。領導您覺得這是什么？領導說我覺得是頭鹿，我說有道理。馬和鹿都屬于動物物種，都取決于人類的命名，所以在特定的歷史情況下，它被命名為鹿，但是到了另一個時代我們把它命名為馬，我覺得也是完全正確的。這叫作什么？這也是一種規范化，體現了法要倡導價值。所以回到剛才的話題，民法典的條款，作為學者，從我的閱讀中我可以提出很多種合理的問題。我寫的判決書，我覺得一定比西城區法院法官寫的判決書要好，我可以給他加很多法學家的注釋，比如麥金泰爾的注、泰勒的注，甚至剛才提到的德沃金，我也能加上，大家覺得有沒有可能？當然有可能。美國最高法院大法官的判決我也能引用到這個觀點上，人類集體記憶捍衛的合理性的判決，都可以做注釋。說了那么多，我其實只想表明三個意思：

第一，正義觀的選擇。這段時間我帶著學生在讀《柏拉圖的理想》，2000多年前人類就形成了關于正義觀的選擇的三種立場。到今天，人類依然沒有跳出這三種立場。第一種是柏拉圖所主張的絕對主義。人類存在絕對的價值，雖然我們畫不出一個完美的圓，但完美的圓是客觀存在的。第二種是色拉敘·馬霍斯的相對主義。沒有絕對的對錯，什么叫正義？強權即真理，權力者的意志就是正義，色拉敘·馬霍斯就是這個主張。第三種是立場，懷疑主義。我不知道什么是正義，也許有，但是我不知道。也許我們的一生都會思考這三個問題，人類的正義是絕對的，抑或人類的正義是相對的，還是人類的正義我不知道，所以選擇走向懷疑。

第二，問題的兩種倫理依據。我們的法律倫理學在人類歷史上只有兩種基本的立場，一種是道義論，另一種是功利論，只不過道義論和功利論中又有無數的分母。道義論有柏拉圖的一元道義論，有十誡的多元道義論，有盧梭的社會契約道義論，有羅爾斯的新社會契約道義論，還有康德哲學的道義論；功利論也是一樣的，有伊壁鳩魯的功利論，有邊沁的功利論，還有穆勒的功利論，還有一種純粹利己主義的功利論。很多同學說自己功利，其實你都不知道你在說什么，你都配不上功利這兩個字，你只是庸俗罷了。

第三，三種法學觀念。黎敏老師今天也說了，人類歷史說白了依然只有三種立場：一種是古老的自然化實現的，另一種是歷史發展出來的，還有一種是實證法史學。那我剛才提醒各位同學要注意的是，我們所有的理論都有兩條平行線，看似矛盾，存在張力，但是也許在一個無限長的時間跨度內，最終會相交到一點。但是在這不同的、有張力的哲學傳統中，我們一定要選擇一根主線，而這個主線就構成了你的價值。于我而言，我是一個絕對真理的擁護者，但是我接受相對主義和懷疑主義的張力。它告訴我，現實的人是不存在的。因為現實的人都是對完美的人的一個投射，因此我不會想在人間建立天國，因為往往是那些善良的愿望把人們帶入了人間地獄。法律理論永遠是有缺陷的，不要幻想用法律來解決所有的問題。

對于道義論和功利論，我當然更傾向道義論，但是我的道義論讓我并不排斥功利論。因此在某種意義上，我把自己的主張比喻成道德功利主義。因為現在功利主義不斷攻城略地，功利主義有結果功利主義、規則功利主義、行為功利主義。一種道德規則是否正當，關鍵看這種道德規則能不能帶來好處，這被稱為規則功利主義。但我認為它反而是典型的道德主義。所以我反其道而行之，我說那我的道德主義也可以擴張到功利主義的領域，我的功利主義也是一種道德功利主義。一種功利是否是合理的，關鍵看它是否符合道德。我經常舉的一個例子是，大家覺得張三家特別有錢，老爸也特有權，姓特叫朗某。你說你想不想跟他女兒結婚？我就很想，但是你會覺得我這個人很功利，對吧？但如果是因為我先愛上了這個女孩，所以我特別想跟她結婚。大家覺得我功利嗎？不也都是為了追求一種結果嗎？但是我們會發現，前者你會覺得這個人很庸俗，但后者你可能會覺得這個人的功利是合理的，所以功利一定有合理成分，關鍵看他是不是在道義論的基礎上。當然我今天所講的很多的東西似乎有點兒嘩眾取寵，但是我想提醒各位同學注意的是，我們每個人一定要在剛才這三個基本性的問題上有自己的選擇。如果你選擇的道路就是色拉敘·馬霍斯的相對主義，強權即真理，那你絕對會以權力的看法作為終極依據。權力畫一個圓，說那是個正方形，然后問學者這是什么？我說看著像個四邊形，但其實它只是由線所組成的，因為人類是畫不出完美的圓的，所以把它理解為正方形也是合理的，即正方形它也是不完美的圓的一種特殊表現形式，我把它稱為規范判斷。有問題嗎？因為權力的看法就是真理，真理本身就是相對的。而且我的法學觀念告訴我，實證法學派、歷史法學派和自然法學派中的哪個法學派居主導地位？當然是基于政治因素的實證法學派居主導地位。但是如果你是一個自然法學派論者，同時在自然法學派基礎上，接受歷史法學派和實證法學派，那么提出的結論可能就會不一樣。所有的閱讀提醒我們，法律是一門妥協的科學，但是人的妥協不是無原則妥協。

但問題是你在走什么路，選擇何種路徑。剛才黎老師所說的那個案例，讓我想到了喬治·奧威爾1984年的一段著名的演講，誰掌握過去，誰就掌握未來。誰掌握現在？誰就掌握過去。當然因時間關系我沒法展開。其實對黎老師剛才好幾個精準的問題，我是持不同看法的。但是我們的結論卻是相似的，只是我們的推導路徑并不完全相同。因為剛才從黎老師的這些敘述中，我很明顯地發現，我們倆之間其實是有一些觀念性沖突的，這種觀念性的沖突，得出了我們對事情的看法并不完全一致，即使我們的結論是一樣的，好，我就講這些，謝謝。

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[1] 本篇文章節選自中國政法大學法學院于2018年10月26日舉辦的“法思寫作坊”系列講座第二期，原文標題是“法學論文寫作的方法進路與智識要求”。本次講座主持人為馬允（中國政法大學法學院講師），與談人為羅翔（中國政法大學刑事司法學院教授）。

[2] 謝謝雷磊老師和馬允老師的邀請，促使我把思考了很久，中途又擱置了的一個問題寫成了相對正式的講稿。當然文責自負。

[3] 為簡潔起見，本文以下簡稱“狼牙山五壯士”。

[4] 因為不少民眾在網絡媒體上提出，第185條的“英雄烈士等”還可能被擴大解釋為包括中華民族文明史上所有英雄人物。不過，無論縱向上選擇以哪個時間段作為界定標準，都不會影響本文以下對該條款問題本身的一般討論。

[5] 關于英烈或其他歷史人物名譽權問題的學理與司法做法，在我國大陸地區和臺灣地區民法學界早已有基本共識，其中不乏對英烈名譽權追責立法持謹慎中立態度的民法論述，在此次立法討論中這些意見沒有進入立法論辯的公共論辯程序。