二、典型立法例背后隱藏的歷史、哲學與政治問題

因為時間有限，我今天想通過聚焦一個典型立法例來談為什么在一些基礎性法律想象背后往往隱藏著深刻的歷史性與哲學性疑難問題。這個例子就是《民法總則》第185條。

《民法總則》第185條規定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應當承擔民事責任。”這個條文實際上是在2017年3月全國人大的會議上，審議《民法總則》草案的過程當中臨時加進去的。在這個會議之前的歷次草案版本中都沒有這個條款。

同學們可以看一下，它看上去非常簡單，我今天想要通過分析這個立法例來告訴各位：好的學術問題意識從何而來？這個條文從最初的動議到正式實證化為法律規范，再到它未來的司法實踐，我認為它會是一個學術增長點，它全身到處都是寶，因為它引發了很多說不清楚或尚未說清楚的問題，它有很多的爭議，而恰恰是在這些領域中，學術研究就要出場了，就要顯示出它的價值。

我剛剛提到在2017年3月的審議之前從來沒有出現過這個條款，也就是說民法學界根本沒有想到過這樣一個條款會以如此神速列入實證法規范體系。契機是在2017年全國人大會議期間有代表認為社會上出現了抹黑英烈的極端惡劣言論與行為，損害了社會公共利益，因此他們提議應該立法專門保護英雄烈士的名譽權。

我個人感覺，這個提議的直接輿情靈感或許與我國法院在2016年“‘狼牙山五壯士’后人葛某生、宋某寶分別訴洪某快名譽權侵權糾紛系列案”[3]中做出明確維護英烈名譽權的判決直接相關。緊接著，最高人民法院在2017年第十二屆全國人大第五次會議的工作報告里又特別提到英烈人物人身權益保護問題，報告明確表示：法院依法審理侵犯“狼牙山五壯士”名譽權案、邱少云親屬提起的人格權糾紛案，發布保護英雄人物名譽權典型案例，都是法院大力弘揚社會主義核心價值觀的積極作為。

于是我找到一審與二審判決書仔細讀了一下，讀完后感慨萬千，感覺里面存在一些未經充分論證的重要法理爭議，值得我們思考和討論。我們先簡單了解一下基本情況，再來看2017年橫空出世的《民法總則》第185條可能會帶來哪些實踐與理論爭議。

原告提出的事實依據是：被告在文章中“不顧狼牙山五壯士英勇抗擊日寇，為掩護老百姓和主力部隊轉移，主動將日寇引上與主力部隊撤退方向相反的山峰絕路，且戰且退，直至退至狼牙山絕頂，最后彈盡槍毀，高呼口號，英勇跳崖，慷慨就義的事實，而是用隱晦陰暗的手法，通過所謂考據歷史的名義或者假借網民之口等手段，引用不同信息來源細節表述上的輕微差異，以斷章取義、主觀推斷和故意誤導，污蔑抹黑狼牙山五壯士。其言：狼牙山五壯士不是五個人，是六個人，其中一人中途當了漢奸；五壯士不是掩護老百姓和主力部隊，只是追趕主力部隊；五壯士不是跳崖，其中二人是溜下山坡；五壯士戰斗期間拔地里蘿卜，違反三大紀律，等等。被告洪某快的微博和文章言論，肆意抹黑狼牙山五壯士，在社會上產生了惡劣的負面影響”。

原告還提出了一個推理鏈條：狼牙山五壯士的英雄事跡早已家喻戶曉—他們是民族英雄—侮辱誹謗他們就是侮辱誹謗黨和國家—“被告洪某快以歷史細節考據，學術研究為幌子，以細節否定英雄”，企圖達到抹黑英烈，進而達到否定中國革命斗爭史、否定黨的領導和社會主義路線等一系列目的，也是近幾年一些陰暗勢力系統抹黑中華民族英雄計劃的一部分。

原告提出的法律依據是：《憲法》第38條“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”和《侵權責任法》等相關法律及司法解釋的規定。

被告洪某快提出了抗辯：他所發表的文章是學術文章，沒有侮辱性的言辭，且這些文章每一個事實的表述都有相應的根據，而不是自己憑空捏造或者歪曲的，不構成侮辱和誹謗。原告葛某生在起訴書中也沒有指出被告發表的文章哪一處不真實，哪一處有侮辱性的語言，因此不構成對原告名譽權的侵害。被告辯稱，進行歷史研究的目的是探求歷史真相，行使的是憲法賦予公民的思想自由、學術自由、言論自由權利，任何人無權剝奪。原告起訴書中所述事實和理由，是一種意識形態領域觀點的表達，更多的是對被告寫作目的、寫作動機的一廂情愿的推斷和主觀臆測，沒有事實依據。

案件的核心爭點是案涉文章是否構成對死者名譽的侵權以及這種名譽侵權為什么還構成侵犯公共利益？

我總結了一下，法院的全部分析推理建立在兩個相互關聯的實質理據基礎上：其一，以“狼牙山五壯士”為代表的民族英雄、英雄事跡及其精神，是中華民族歷史記憶、民族感情及精神世界的重要內容，因此，任何否認與解構這些人物與事跡的觀點都侵犯了民族共同情感，因而侵犯了公共利益。也就是說，法院首先給出了一個定論：否定與解構就意味著侵犯公共利益。其二，在這個前提確立之后，法院接著審查被告的學術文章是否構成否定與解構？法院的結論是：被告存在明顯的解構，主要表現在案涉文章的內容結構嚴重失衡。怎么個失衡法？即“案涉文章具有如下特征：狼牙山五壯士在狼牙山戰斗中所表現的英勇抗敵的事跡和舍生取義的精神這一基本事實，案涉文章自始至終未作出正面評價”。

我概括一下法院的推理，法院的推理建立在一個非常核心的實質前提之下，就是以狼牙山五壯士為代表的民族英雄，以及他們的英雄事跡和英雄精神，是中華民族的歷史記憶、民族感情和精神世界的重要內容，因此任何否認與解構這些人物和事跡的觀點都是侵犯民族共同情感的，因而侵犯公共利益，也就是說法院給出了一個概念性的界定：任何解構和否定性的觀點都構成侵犯。然后法院在這個前提之下繼續去審查，在我看來這是一種封閉的循環論證，即審查洪某快的文章是否存在否定和解構。然后認定洪某快的文章當然是明顯的解構。法院論證被告具有解構意圖的理由是被告文章的內容結構嚴重失衡，嚴重失衡是什么意思？是指案涉文章有如下特征：對于五壯士在狼牙山戰斗中所表現的英勇抗敵的基本事實，案涉文章自始至終未作正面評價。

面對紛繁復雜的現實生活，我們的學術研究主要是干什么的呢？它的意義到底在哪里呢？同學們，我今天要說的法學學術研究是一個重要而獨立的意義參照系統，學術系統本身雖然不能自詡為真理的掌控者，但它是探索真理與意義的場域。

就法學研究而言，其最重要的一個意義就在于：要協助法律人洞察實證法規范當中的問題、識別和矯正實證法之不法。當實證法背后的道德性基礎存疑或者在司法過程中產生各種爭議的時候，我們法學研究的價值就體現出來了。當然，在大部分時候和領域，通過法教義學式的公式化建構與常規化操作，很多案件都可以沒有爭議地得到公正平等處理。但是，我們知道，人類社會與法律生活發展的一個最基本的規律是它永遠都會有沖突出現，世界充滿著價值激蕩。同學們要知道，人類生命的最重要本質就是沖突，人類社會永遠都會冒出很多價值沖突，這也是很多偉大的思想家都曾深入探討過的重要問題。

“民族共同情感”是非常抽象的詞，要理性討論這個概念，就要對民族與民族主義這類上位范疇有一定的閱讀和認知，同學們可以去讀一讀如本尼迪克特·安德森那樣的社會學家的論著，去理解為什么可以說民族或民族主義有時只是一種想象的共同體和文化甚至宗教建構。

這個判決讓我產生了一系列最切身的追問：我們在座的各位在什么層面什么情景下是一個民族共同體，又在什么情境下只能是我們每個人自己？也就是說，民族與民族主義在什么時候要取其“集體主義的意義之維”，而又在什么時候應取其“個人主義的意義之維”？如何去證明一種歷史研究侵犯了民族中所有分子的那個民族情感，并且如何去論證侵犯了某些個體的情感就是侵犯了公共利益？

另外，如果從憲法秩序和民法秩序的雙重視野看，被告提出的學術自由、表達自由也是一種公共利益，是對于國家的公共生活、政治領域和精神生活的繁榮更加具有根本意義的一個“公共善”。當被告所主張的表達自由、學術自由這樣的一種“個人善”和英烈后代提出的另外一個“公共善”發生價值沖突并擺在了我們的法官面前時，他該怎么辦？

我們接下來分析這個問題，我希望能通過這個例子，啟發同學們去理解，法學絕不能淪為摳字眼，法學絕對不只是背法條。所謂“認識法律不是摳法律字眼，而是要把握法律的意義與效果”——把握法條的意義和它的實踐效果以及它涉及的背后的那個整體意義結構，這就非常難了。

這要求我們要在更廣闊的視野，在政治的、經濟的、哲學的、文化的立體維度去全面理解法律到底是一種怎樣的事物？想透徹理解這些問題，當然不能只盯著法律條文。這個案子涉及的深層爭點本質上已經觸及道德哲學層面的問題。更具體而言就是權利哲學與權利理論。因此，當我們走到這個思維節點時，同學們必須轉戰到另外一個層面即道德哲學的層面思考問題，也就是哲學和歷史要出場了，這就要求同學們對權利理論的學術史，也就是有關“權利”的學說傳統有所了解。

本科階段的同學一開始可能還不知道要讀哪些重要的書，還不了解特定問題領域的相關學術傳統，在這種情況下，比較直接的一個方法是，可以先讀讀我國法學界主要期刊上刊載的相關文章，從學者們的文章注釋中你會慢慢地發現在同一個專業領域，總會有一些公認的必讀文獻，然后你按圖索驥去找來讀，慢慢積累，你就會有一定的鑒賞力。

無論通過什么方式，總之我想特別強調的是，只有不斷提高閱讀質量、豐富個人的智識儲備，并且保持經常性的思考狀態，你才會有發現問題的眼光和分析問題的理論能力。

下面我以一篇法哲學論文為范例，跟同學們具體講解一下如何調動學說史、思想史、法律史的智識資源去幫助你觀察、分析一些有意義的具體的法律實踐與經驗現象并寫成有意思的學術論文。這是吉林大學朱振教授在《法學家》2017年第2期上發表的一篇文章，題目是《共同善權利觀的力度與限度》。

之所以選它為例，是因為它契合我們今天的主題，這篇論文提到了當代世界有關權利的兩個哲學傳統，并基于這兩個傳統討論了《民法總則》第185條涉及的若干價值困境，他的思路跟我既有交集，又有差異，這非常好，能形成互補。

當代權利哲學的兩大脈絡：一個是個人自由權利觀，另一個是共同善權利觀，作者在這兩種權利觀的對比分析基礎上談到了《民法總則》第185條可能涉及的權利對抗問題。我先簡要概述一下基本學說傳統，同學們注意看作者所提的這些哲學在多大程度上能被運用到對《民法總則》第185條的理論分析之中去。

第一個脈絡是個人自由權利觀，當代主流權利理論：羅爾斯、德沃金和諾齊克是典型代表。權利主義/功利主義、個人善/普遍善、利己主義/利他主義的二元對立關系是他們討論的核心范疇。在這種關系中，權利人的利益與普遍福利或集體利益是相互沖突的。比如，德沃金指出“權利訴求和普遍福利訴求是相互對立的關系”。他們認為證成自由權的存在和首要性是基于自由權對于個人尊嚴和生命意義具有“內在價值”，自由權就是一般而言的公民權利和政治權利。

顯然，這種以權利人利益為核心的權利觀是一種個人主義視角的并基于有關個人的某種性質和價值的權利理論。德沃金就此還提出過一個頗具爭議的權利王牌理論：“權利應該被理解為優先于政治決策之某個背景性證成——這一證成表達了社群整體的一個目標——的王牌。”這句話的意思是個人自由權是國家與社會的目標本身。這本質上是對康德式命題的繼承與延續，康德曾提出：人是生活在目的王國中，自己立法自己遵守的自由人。

第二個脈絡是共同善權利觀。這種理論認為證成自由權利的理由，并非這些權利對個人利益的重要性，而是這些權利服務于一個社會的共同善。拉茲關于權利與共同善之必然關聯的論證，在根本上挑戰了德沃金等人的個人主義的權利觀。在這種理論脈絡中，共同善成為決定權利分量的重要因素。權利的分量或重要性等于權利人的利益再加上其他人的利益（普遍利益或公共利益）。后者可被統稱為“共同善”，共同善增加了權利的重要性或價值，同時也可能使得這種重要性超過了權利人的利益的重要性。在共同善權利理論語境中：第一，自由權的真正價值并非基于個人主義的權利人視角，而是基于共同善視角；第二，自由權的證立是基于它們服務于共同善或普遍善這一事實，是共同善而非權利人的利益成為自由權存在的理由，亦即權利的真正價值與地位歸功于它們對共同善的貢獻。正是最終為了共同善，這些權利才有存在的基礎，該文著重介紹了拉茲的論證邏輯。

同學們可以看到，證成權利的兩種理論進路及這兩種進路所依賴的內在理由是截然不同的。一種是作為道德性權利的自由權理論，作為道德性權利的自由權有兩大特點：一是個人主義式的，二是義務論性質的。在這一進路中，權利保護的嚴格性來自個人具有的某種性質和價值，如尊嚴或自主性這樣的價值。這些價值與一個人的人格緊密相連，正是個人本身的人格特質決定了權利擁有一種規范性的或道德性的力量，而權利又是基于這種力量凌駕于相競爭的公共利益之上。這樣一個推理保證了德沃金式權利保護的嚴格性。另一種則是作為工具性權利的自由權理論，旨在強調公民自由權應受重視的理由不是它們對權利人之福祉的貢獻，而是它們對公共利益的重要性。工具性權利意味著權利的證成依賴于它能夠成為服務于其他人利益的工具，而非基于個人利益本身或給予人的尊重這樣的道德價值。這些就是朱振教授文章梳理的兩條權利哲學進路。

同學們可以邊聽邊思考，這些抽象的權利哲學或理論流派跟法律的聯結點在哪里？我們知道在所有基礎法律部門，如民法、刑法、行政法等中都隱藏著一些哲學問題。因此，你可以嘗試在研讀法哲學時學會將它們具象化到某個部門法中進行思考，同時又要在學習部門法知識時學會抽象提煉特定范疇或理論以便于進行深度拓展分析。比如，你要去思考個人善權利觀與共同善權利觀對我們分析《民法總則》第185條到底有哪些智識意義呢？

實際上，同學們可以看到，這兩種權利觀對應著兩種不同的深層價值秩序。

在道德性權利觀中，個人被推定具有極端重要性并凌駕于社會目標和社會功利考量之上，個人權利構成對后者的邊際約束。個人權利即使不是絕對不可以被犧牲，至少也是不能隨意被犧牲。這就是個人的不可侵害性，這就是所謂個人擁有的一種道德地位。這種道德地位還指向個人與國家的關系，義務的主要承擔者是國家，而不是公民個人。這也就是古典自由主義傳統上自由權的意義與政治意涵：權利保護個人以防范來自政府以社會利益之名的侵犯，即使這種侵犯有利于社會共同利益。而在工具性權利觀下，僅當某種生活或生活方式是在追求可接受的和有價值的方案與關系時，它才被認為是有價值的和具有自主性的生活，亦即個人自由權利的價值與意義要接受一種來自個人之外的某種實質價值的正當性或合理性評價。以此類推，言論是否要受到保護取決于言論的價值，而評價言論價值的基準又要看這些言論是否符合某種被預設的共同觀念、公共價值、共同習俗，等等。因此，無價值的言論就不屬于言論自由權的保護范圍。

因此，可以說在兩種權利觀中個人自由與公共善的內在位階關系是完全不同的。同學們這個時候可以進行理論推演。

如果從個人自由權利觀脈絡看，共同善權利觀的立場實際上已經背離了自由與自由權的本質與價值，而作為現代憲法理論基礎的自由民主理論正是以個人自由權利觀為內核的一種理論譜系。根據自由憲法理論，錯誤言論依然是言論自由權的涵攝對象，這意味著，言論自由權利保護的嚴格性與言論的正確性是可以分離的。

但與此同時，同學們又要通過法律史和法哲學的學習去了解并知悉，由于古典自由主義洞察到人類社會永遠都會存在和上演諸多倫理沖突，因此，以個人自由為內核的古典自由憲制同時也強調要在憲法與法律中預設一種能自由探討各種善的沖突的制度機制，憲法與法律要承載諸神之爭，為個人、社會、國家就各種事務與沖突展開理性商談提供制度渠道。

當然，這里還存在一個古今中西差異與古今中西之辯的問題。比如，在個人主義過度發達的英美社會，如在美國這樣的國家，它實際上是個人主義發展到有點膨脹的社會，因此，社群主義等共同體主義的觀念就是非常好的一個矯正或調劑。但是，對我國這樣集體主義、民族主義、國家主義占據優勢的社會來說，我主張我們的學術研究包括比較法研究都要被注意導入一種理性的思考，即缺什么補什么，要秉持一種均衡的政策哲學去矯正一些極端的激進的東西，也就是在提升一些東西的同時要削弱另一些東西。

這也是這些年我在教學研究中一直努力去做的理論論證工作。在教學中，要讓我們的法科學子理解權利的歷史與哲學流派所揭示的那些問題的重要性和智識意義——不僅是對我們每個人作為完整的人的重要性，而且也是對民族智性生活繁榮的重要性。我主張法學教育應具有雙重屬性，它既是職業教育，同時還要發揮承載“公民科學”的重要功能，法學教育要帶有自由教育、博雅教育的思想深度與廣度，唯其如此，才能讓法科學子真正領略法學的博大精深。在學術研究中，我努力從各個角度去表達一個核心理念，那就是我們國家特別需要將憲法上的基本權利朝著它們屬于道德權利的目標去進行憲法理論的體系建構和相關配套制度設計。

當然，我深知這是一件非常不容易的事情，至少在很長一段時期內這將只是一種理論期待與觀念激情，它需要公共政治哲學的轉型，需要我們的政治系統能接受一定程度的自然法理念。在更具體的國家行為層面，它要求國家在一切公共權力行為和它的主權行為過程中，必須接受來自基本權利價值系統的實質限制，主權行為不能隨意去突破這個底線。這當然是一個非常高的期待。如果同學們去看人類幾個主要文明大國的法治演進史，就會明白實際它們在這個問題上都經歷了一些艱苦歷程，如德國就是典型例子，德國是在“二戰”后的基本法時期才逐漸于實質層面接受個人自由權利具有內在道德價值這個根本原則，并以此為價值秩序基點勘定了今天德國的基本法秩序回歸到自由憲法秩序的譜系。

同學們，哪一種哲學觀、哪一種權利哲學能更好地回應你們內心對自由權本質的生命直覺與價值期待呢？哪一個哲學脈絡能更好地揭示自由權存在的理由和意義呢？在哪一種情境某個理論主張會是更好的、更優的選擇？這些問題，你們都可以自由地去閱讀、探索、體驗。因為今天的講課，我是來討論學術研究與寫作方法的，我想說的是，面對這些問題，一個有學術素養的學生，他首先會去好好地找文獻、讀文獻，做文獻綜述，進行理論推演并依據特定理論框架對經驗現象展開涵攝推理。而沒有學術素養的學生可能就會流于自說自話或者用高度政治化非專業化的語言。同學們要重視專業底蘊的培育。當你發現你解答不了的問題時，你要知道去找書，找什么書？不是找一般意義上那種教科書，而是找涉及這個問題的最重要的中西方著作，這就是找學術傳統。法學是一個博大精深的知識體系，堂奧復雜，我們要學會到這個傳統當中去尋求答案，同時又反復質疑你心中那個答案。那些對于現代法治傳統具有構成性意義的著作，就像珍珠一樣鑲嵌在那個傳統的鏈條上。

這里有個問題，作為毫無法學知識儲備的初學者，如何去知道和閱讀那些書？如何知道這個珍珠在鏈條的哪個位置？這些時刻當然需要老師的引導、需要多和老師同學交流。方式非常多樣，但無論如何，你首先需要有這個意識，要懂得去看好書，要反復練習、層層剝筍似的剝開那些深奧的問題，并學會展開理論論證，然后去體會法學和法律人面對的一些問題可能沒有永恒的、唯一的正解，但在某些層面上，法律系統又必須提供一個確定性的答案。換言之，同學們學到比較深一層次時會漸漸理解法律系統必然自帶某種決斷主義，法學研究的任務之一是引導法律系統的決斷盡可能人性化和理性化。

總體而言，如果從權利學說史切換到《民法總則》第185條這里，我們能看到支持英烈人格權益的理由與支持學術自由表達的理由之間的對決。法官需要依據具體情境對這些理由展開論證，因為公共利益是多元的，沒有一個公共利益能夠成為“宗師規則”。《民法總則》第185條中的“公共利益”既強化了英烈的人格法益，亦抬高強化了這種人格法益承載的公共利益，但這個條款同時又限縮了其他人言論自由或學術自由的范圍，即他不能就英烈問題隨意發表意見，或者說關于這一方面的言論與研究的容忍度是比較低的。

因此一個兩難困境躍然紙上了：既存在一種公共利益訴求可以用于增強英烈的個人利益而削弱其他侵權人的個人利益，又存在另外一個共同善理由會增加這些侵權人的自由權強度，即這樣就出現了兩個“增強型”的共同善的內在沖突。這就需要在司法上進行具體衡量。這個時候特定國家與民族共同體的政治文化傳統與主權意志會發揮關鍵影響。兩個“增強型”的共同善發生了內在沖突——我覺得朱振教授的這個概括非常生動形象，對于初學的同學們理解《民法總則》第185條里面涉及的法理問題具有很好的啟發。

這個典型立法例還讓我想起英國法上一個老問題：到底是Justice shape society還是Society shape justice？——總之《民法總則》第185條至少存在兩個疑難點考驗法官在司法實踐中的法律解釋水平：一個是“英烈”這個概念內涵的界定；另一個是“公共利益”這個概念內涵的界定。

同學們，這兩個疑難點看似只是一個法律解釋上的技術性難題，但實際上它折射了一種倫理困境。這又讓我想起美國當代著名哲學家努斯鮑姆所講的“善的脆弱性”，善是脆弱的，又是有力量的，做一個好人是很難又很值得的，而善的脆弱在根本上乃是因為政治是你我的處境。因此或許又可以說，哲學上的個人善與共同善同時又是高度政治性的，繼續思考下去，哲學與政治到底是什么關系？同學們，這是一個蘇格拉底式問題，我們今天無法再展開了，但我想告訴你們，這其實也是藏在法學中的一個根本問題。我期待中國政法大學這樣一所法學最高學府的學子能有思考理解這些問題的智識儲備與理論分析能力。