007 承諾函的內容符合法律關于保證規定的，應認定成立保證合同關系

——Z銀行深圳分行與H省高速公路管理局、H省高速公路總公司合同糾紛案

一、主要案情

2006年3月9日，出讓方H省宜章縣政府與受讓方該省宜連公司簽訂《特許合同》，該合同第一章總則中明確：1.1為加快該省交通基礎設施建設，進一步完善國家高速公路網絡，促進湖南省經濟的發展，盡快修建該省境內宜章縣城關鎮至廣東省連州市鳳頭嶺高速公路，報請H省人民政府批準，并授權宜章縣政府，通過特許經營方式，授予特許經營者依法投資、建設與經營、養護管理本項目的權利；1.3出讓方同意受讓方以特許經營權的方式依法投資、建設與經營、養護管理本項目。第三章項目概況：……第四章投資資金：4.1本項目投資、建設、經營、養護管理等費用均由受讓方承擔；4.2本項目投資估算總金額18.91億元；4.4出讓方有權監督、檢查和敦促投資資金（特別是資本金）的到位情況。第五章特許經營權：5.2本合同授予受讓方的特許經營權是獨占的，專屬于受讓方。出讓方保證不將特許經營權的任何部分或全部授予任何第三方，并保證不自行或通過其指定的機構行使特許經營權的任何部分或全部；5.3特許經營期：建設期為36個月，自本項目開工日起計算，收費經營期為30年，建設完成后，按省政府批準的開始收費之日起計算；5.5特許經營期屆滿后無償移交。第十五章合同的生效和終止：15.6受讓方提前終止本合同：15.6.1如果不是由于受讓方違約或不可抗力所致，發生下述一種或幾種情況，都視為出讓方違約，出讓方在收到受讓方要求改正的書面通知后60天內仍未改正的，受讓方有權提出索賠……15.6.2受讓方按本合同本條第1款規定提前終止本合同的，出讓方收回本項目，并應同時承擔以下義務：（1）承擔受讓方為本項目的建設而發生的一切尚未清償的負債；（2）償還受讓方為本項目建設所投入的項目資本金及其利息；（3）償還受讓方為本項目建設所投入資本金，從投入之日至終止之日期間的投資收益及資本金、從終止日至特許經營期屆滿之日期間的預期投資收益的合理部分。

2009年8月10日，H省高速公路管理局向Z銀行深圳分行出具《承諾函》，內容為：“宜連公司投資建設宜連高速公路項目……該公司自開工以來，盡管銀行貸款沒有及時到位，但是工程量完成了40%之多，支付的款項從未拖欠。經查實，到目前總共支付資本金8.2億元之多，可見其投資誠信度。……為貫徹落實H省省委、省政府的招商引資政策，保護投資者利益，體現我局對該公司的信任和支持，我局承諾：貴行對宜連公司提供的項目貸款，若該公司出現沒有按時履行其到期債務等違反《借款合同》約定的行為，或者存在危及銀行貸款本息償付的情形，出于保護投資商利益，保障貴行信貸資金安全的目的，我局承諾按《特許合同》第15.6條之規定全額回購宜連高速公路經營權，以確保化解銀行貸款風險，我局所支付款項均先歸還貴行貸款本息。”

2009年8月20日，J銀行湖南分行與Z銀行深圳分行作為貸款人，與借款人宜連公司簽訂《人民幣資金銀團貸款合同》，由J銀行湖南分行與Z銀行深圳分行共同向宜連公司發放貸款12億元（其中J銀行湖南分行發放8.4億元、Z銀行深圳分行發放3.6億元），貸款期限為16年，自本合同約定的第一筆貸款提款日起至最后一筆貸款的還本日止；宜連公司同意將其合法享有的宜連高速公路項目的通行費收費權及其項下的全部收益作為貸款人對借款人所享有債權的質押擔保，宜連公司控股股東華暉公司、興和公司、天成公司及其實際控制人孫某提供全程不可撤銷連帶責任保證；借款人陳述和保證……2009年8月20日，Z銀行深圳分行向宜連公司發放貸款2億元。2009年9月21日，Z銀行深圳分行又向宜連公司發放貸款1.6億元。

貸款發放后，宜連公司未能按約償還貸款本息，J銀行湖南分行與Z銀行深圳分行遂向一審法院提起訴訟，要求宜連公司償還貸款本息，天成公司、華暉公司、興和公司、孫某承擔連帶清償責任。該案經湖南省高級人民法院審理于2014年8月8日作出（2014）湘高法民二初字第24號民事調解書，內容是：1.宜連公司于2014年8月20日前向J銀行湖南分行歸還貸款本金833954313.65元及至2014年7月21日止的利息、罰息、復息32778858.17元，2014年7月22日之后的利息、罰息、復息按貸款合同約定計算至付清之日止；2.宜連公司于2014年8月20日前向Z銀行深圳分行歸還貸款本金3.54億元及至2014年7月21日止的利息、罰息、復息19401905.08元，2014年7月22日之后的利息、罰息、復息按貸款合同約定計算至付清之日止；3.J銀行湖南分行與Z銀行深圳分行對宜連公司享有的湖南宜章至廣東連州高速公路宜章至鳳頭嶺段高速公路項目的車輛通行費收費權及其項下全部收益享有質權。當宜連公司未履行上述第一項、第二項償債義務時，J銀行湖南分行與Z銀行深圳分行有權依法處置宜連公司上述收費權及其項下的全部收益，并就處置價款優先受償；4.天成公司、華暉公司、興和公司、孫某對宜連公司的上述債務承擔連帶清償責任。

因宜連公司未履行調解書確定的義務，J銀行湖南分行與Z銀行深圳分行向一審法院申請強制執行。執行立案后，一審法院依法委托評估機構對宜連公司宜連（宜章至鳳頭嶺段）高速公路收費權及其他全部資產在2015年3月31日的市場價值進行評估。評估公司于2015年10月8日作出湘湘信、湘艾普瑞、湘新資評字第20151001號評估報告，認定宜連公司委托評估的資產價值為197296萬元，其中高速公路收費權為190637萬元，其他資產含貨幣資金、應收債權、存貨、其他設備等為6659萬元。之后，一審法院委托拍賣公司對宜連公司的資產進行拍賣。拍賣公司進行登報公告，告知于2015年11月26日對宜連公司的資產進行公開拍賣，但因無人競買，致拍賣標的物流拍，一審法院于2015年11月27日作出（2014）湘高法執字第13-15號執行裁定，中止（2014）湘高法執字第13號案的執行。在本案一審審理期間，Z銀行深圳分行以宜連公司資產長期難以處置，也未發現其他被執行人有可供執行的財產為由，申請終結執行。一審法院于2016年11月9日作出（2014）湘高法執字第13-16號執行裁定，終結一審法院（2014）湘高法民二初字第24號民事調解書第二項及第三項、第四項中Z銀行深圳分行申請執行的本次執行程序。申請執行人發現被執行人有可供執行財產的，可以再次申請執行。

2016年3月10日，Z銀行深圳分行向H省高速公路管理局發出《關于嚴格履行宜連高速經營權回購義務的函》，稱：“截至目前，貴局仍未就回購或參與競買收費權出具確切的方案，案件久拖不決給銀團及我行帶來了極大的困擾和損失。望貴局按照向我行出具的《承諾函》，嚴格履行宜連高速公路經營權回購義務，否則我行將依法對貴局提起訴訟，追究貴局的法律及其他相關責任。”因H省高速公路管理局未能就宜連公司所欠債務予以處理，Z銀行深圳分行遂向一審法院提起訴訟。

另查明，高速公路總公司與H省高速公路管理局系分別于1993年3月、1998年4月經H省人民政府和機構編制委員會批準成立的企業法人和事業單位法人，實行“兩塊牌子、一套班子、合署辦公”，屬H省交通運輸廳歸口管理，是全省高速公路建設與管理的機構，管理范圍為高速公路項目建設、運營管理、經營開發和行業管理。在H省質量技術監督局頒發的76803657-X的組織機構代碼證上，機構名稱為H省高速公路管理局（高速公路總公司），機構類型為事業法人。2012年5月，吳某光被任命為H省高速公路管理局（高速公路總公司）局長（總經理）。2016年10月，謝某新被任命為H省高速公路管理局黨委書記、局長。在H省高速公路管理局官網領導信息欄中，謝某新的職位是：H省高速公路管理局（總公司）局長（總經理）、黨委書記；分工是：主持H省高速公路管理局（總公司）全面工作，分管財務工作，分管局（總公司）財務處。在H省高速公路管理局提交的新的事業單位法人證書上仍體現機構名稱為：H省高速公路管理局（高速公路總公司）。

招商銀行向湖南省高級人民法院提起訴訟，請求：1.判令H省高速公路管理局賠償因其未履行《承諾函》中按《特許合同》第15.6條之規定全額回購宜連高速公路經營權的承諾而給Z銀行深圳分行造成的經濟損失共計455122158.5元（包括本金3.54億元、罰息90659541.87元、復息10462616.63元，暫計至2016年4月22日）；2.判令高速公路總公司與H省高速公路管理局承擔連帶賠償責任；3.高速公路總公司與H省高速公路管理局承擔本案案件受理費、保全費等全部費用。

湖南省高級人民法院于2016年12月22日作出（2016）湘民初15號民事判決：1.H省高速公路管理局在判決生效后30日內全額回購宜連高速公路經營權，并以回購款項支付Z銀行深圳分行全部貸款本息（即455122158.5元及以3.54億元為基數按《人民幣資金銀團貸款合同》的約定計算自2016年4月23日起至付清之日的利息、罰息、復息）；2.如果H省高速公路管理局未按期履行判決第一項回購義務，則由其在判決生效后60日內直接向Z銀行深圳分行清償上述所有貸款本息；3.高速公路總公司對前述H省高速公路管理局的義務承擔連帶清償責任。

H省高速公路管理局、高速公路總公司不服湖南省高級人民法院作出的一審判決，向最高人民法院提起上訴。H省高速公路管理局上訴請求：1.撤銷（2016）湘民初15號民事判決，依法駁回Z銀行深圳分行對H省高速公路管理局及高速公路總公司的全部訴訟請求；2.由Z銀行深圳分行承擔本案一、二審全部訴訟費用。二審開庭時H省高速公路管理局變更訴訟請求，請求駁回Z銀行深圳分行的訴訟請求，將本案發回重審。高速公路總公司上訴請求：1.撤銷（2016）湘民初15號民事判決，依法駁回Z銀行深圳分行對H省高速公路管理局及高速公路總公司的全部訴訟請求；2.由Z銀行深圳分行承擔本案一、二審全部訴訟費用。

最高人民法院于2017年5月8日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。

二、裁判理由

本案的爭議焦點為：1.《承諾函》的性質及效力應如何認定；2.一審判決認定H省高速公路管理局全額回購宜連高速公路經營權，并以回購款項支付Z銀行深圳分行全部貸款本息是否正確；3.一審判決認定高速公路總公司對H省高速公路管理局前述義務承擔連帶清償責任是否正確。

（一）關于《承諾函》的性質及效力應如何認定的問題

二審庭審中，H省高速公路管理局及高速公路總公司提出，本案案由定性錯誤，導致事實認定錯誤，適用法律不當，本案應發回重審。最高人民法院認為，本案Z銀行深圳分行的訴請基礎為《承諾函》，其主張H省高速公路管理局與高速公路總公司應依據《承諾函》之承諾承擔賠償責任。雖雙方對《承諾函》的性質存在爭議，但H省高速公路管理局與Z銀行深圳分行之間不存在行政管理關系，《承諾函》出具的目的亦非基于實施行政管理，并非行政機關作出的具體行政行為。故一審判決認定本案為平等主體之間的民事糾紛，且將案由定性為合同糾紛并無不當。

關于《承諾函》的性質。H省高速公路管理局與高速公路總公司上訴主張系安慰函，不具有法律效力。Z銀行深圳分行認為屬于單方允諾的民事法律行為，具有法律效力。對此法院認為，《承諾函》的性質應當結合文本名稱、出具背景、約定內容等事實綜合認定。首先，從《承諾函》的名稱看，并未直接表述為“安慰函”。其次，綜合《承諾函》出具的背景情況及雙方當事人的陳述可知，《承諾函》簽訂于宜連高速公路項目開工建設之后、Z銀行深圳分行作為貸款人之一與借款人宜連公司簽訂《人民幣資金銀團貸款合同》之前。其出具原因是保障Z銀行深圳分行信貸資金安全，化解Z銀行深圳分行貸款風險，實質目的則是確保宜連公司獲得貸款。最后，從《承諾函》載明內容“若該公司（指宜連公司）出現沒有按時履行其到期債務等違反借款合同約定的行為，或者存在危及銀行貸款本息償付的情形，出于保護投資商利益，保障貴行信貸資金安全的目的，我局承諾按《特許合同》第15.6條之規定全額回購宜連高速公路經營權，以確保化解銀行貸款風險，我局所支付款項均先歸還貴行貸款本息”分析，《承諾函》系針對特定的銀行貸款出具，并已經清楚表明當宜連公司出現沒有按時履行其到期債務等違反《借款合同》約定的行為，或者存在危及銀行貸款本息償付的情形時，H省高速公路管理局承諾以回購經營權的方式確保Z銀行深圳分行的債權實現。依照《中華人民共和國擔保法》第六條關于“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為”及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第二十二條第一款關于“第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的，保證合同成立”的規定可知，保證人提供保證，目的是保證債權能夠得到實現。本案中，H省高速公路管理局并非僅對宜連公司清償債務承擔道義上的義務或督促履行之責，其通過出具《承諾函》的形式為自身設定的代為清償義務的意思表示具體明確，故《承諾函》具有保證擔保性質。該《承諾函》被Z銀行深圳分行接受，雙方成立保證合同。綜上，H省高速公路管理局、高速公路總公司上訴主張《承諾函》僅為道義上的安慰函，缺乏事實及法律依據，不能成立。

關于《承諾函》的效力。人民法院認為，根據《中華人民共和國擔保法》第九條關于“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人”的規定，H省高速公路管理局作為該省基礎設施高速公路的建設、管理事業單位，不得作為保證人。《承諾函》因違反法律強制性規定應認定無效。一審判決關于“H省高速公路管理局單方承諾為自己設定前述義務，沒有違反法律法規的禁止性規定”的認定，認定事實及適用法律不當，法院予以糾正。

（二）關于一審判決認定H省高速公路管理局全額回購宜連高速公路經營權，并以回購款項支付Z銀行深圳分行全部貸款本息是否正確的問題

法院認為，本案已查明，Z銀行深圳分行共計向宜連公司發放貸款3.6億元，宜連公司在償還600萬元后，沒有依約償還剩余貸款本息。后Z銀行深圳分行與J銀行湖南分行提起訴訟向宜連公司主張權利，各方在法院主持下達成調解書。因宜連公司仍未按照調解書內容履行義務，Z銀行深圳分行與J銀行湖南分行向法院申請強制執行。現調解書的執行程序已經終結，Z銀行深圳分行的債權仍未實現，損失客觀存在。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條規定：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”本案中，如前所述，《承諾函》因違反法律強制性規定而無效。H省高速公路管理局作為出具人，明知自身不具備保證人資格仍出具《承諾函》，具有過錯。而Z銀行深圳分行作為專業的金融機構，明知H省高速公路管理局作為事業單位，不能成為保證人，其仍要求H省高速公路管理局出具《承諾函》，Z銀行深圳分行亦存在過錯。故綜合本案成訟原因、當事人的實際損失及過錯程度，人民法院酌定H省高速公路管理局對宜連公司不能償還Z銀行深圳分行的貸款本息455122158.5元及以3.54億元為基數按《人民幣資金銀團貸款合同》的約定計算自2016年4月23日起至付清之日的利息、罰息、復息承擔三分之一的賠償責任。一審判決認定H省高速公路管理局應全額回購宜連高速公路經營權，并以回購款項支付Z銀行深圳分行全部貸款本息，既超出了當事人訴請的范圍，亦與查明事實不符，最高人民法院予以糾正。

（三）關于一審判決認定高速公路總公司應承擔連帶清償責任是否正確的問題

法院認為，從主體上看，H省高速公路管理局為事業單位法人，高速公路總公司為企業法人，二者主體性質不同，均具有獨立承擔民事責任的能力。H省高速公路管理局作為事業單位行使管理職能的目的主要是為H省高速公路建設、管理、確保暢通提供保障。而高速公路總公司自身具有營業執照，系獨立核算、自負盈虧的企業法人，經營范圍主要為全省高速公路建設、養護、管理和沿線開發，從事投資經營活動。H省高速公路管理局與高速公路總公司雖為“一套班子、兩塊牌子”，兩家單位領導班子成員既擔任H省高速公路管理局的職務同時也擔任高速公路總公司相應職務，但此種一人分任多職的行為并不為法律所禁止，不能僅以此作為H省高速公路管理局、高速公路總公司存在人員身份混同的依據。且Z銀行深圳分行亦未提供有效證據證明H省高速公路管理局與高速公路總公司存在財務混同之情形。故一審判決關于高速公路總公司與H省高速公路管理局人員、機構、業務混同，高速公路總公司應承擔連帶清償責任的認定，理據不足，法院亦予糾正。

三、裁判結論

一審判決認定事實及適用法律部分有誤，二審法院予以糾正。H省高速公路管理局及高速公路總公司的上訴請求部分成立，對成立部分法院予以支持。依照《中華人民共和國擔保法》第六條、第九條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第七條、第二十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項之規定，判決如下：

一、撤銷湖南省高級人民法院（2016）湘民初15號民事判決；

二、H省高速公路管理局在本判決生效后三十日內對宜連公司不能償還Z銀行深圳分行的貸款本息455122158.5元及以3.54億元為基數按《人民幣資金銀團貸款合同》的約定計算自2016年4月23日起至付清之日的利息、罰息、復息承擔三分之一的賠償責任；

三、駁回Z銀行深圳分行其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

四、裁判要旨

1.承諾式書函是安慰函、單方允諾還是保證，不能一概而論，其性質和效果由其內容決定。當事人提供代為履行到期回購義務、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內容符合法律關于保證的規定的，人民法院應當認定當事人之間成立保證合同關系。本案H省高速公路管理局承諾以回購經營權的方式確保Z銀行深圳分行的債權實現，符合《中華人民共和國擔保法》第六條及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第二十二條關于保證的規定，構成保證擔保。

2.《中華人民共和國擔保法》規定國家機關和公益法人不得為保證人。貫徹該禁止性規定的根本途徑，通常在于追究國家機關和公益法人直接責任人員的行政責任和個人責任，不單純實行損害賠償予以救濟。同時，在明知或應當知道法律已經明文禁止國家機關和公益法人做擔保人的情況下，還與此類主體簽訂擔保合同，所受損失理應由債權人負擔，避免將損失向國家機關、公益法人進行轉嫁，進而損害公共利益。因此，在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》所規定的范圍內依法確定國家機關和公益法人提供擔保無效時的賠償責任不應過大，依照上述司法解釋第七條和第八條的規定，原則上一般不宜超過三分之一，在三分之一以下的，還可以再減少。

（合議庭成員：張穎新、錢小紅、曹剛；案號：（2017）最高法民終353號；判決日期：2017年12月28日；案例編寫人：張穎新、王鵬；案例審核人：張勇健）