五、事實勞動關系的防治與證據保全[1]

勞動合同既是確立勞動者和用人單位勞動關系，明確雙方權利義務的協議，也是對勞動法律法規項下雙方的權益進行合意化配置和保護的法定依據。然而在勞動人事實踐中，很多企業往往不愿與員工訂立書面勞動合同，甚至有的員工出于各種考慮自己本身也不愿意訂立書面勞動合同。然而，在勞動法上，勞動者與用人單位建立勞動關系并不以訂立書面勞動合同為前提，而是以開始事實上的用工為判定標準。用工可以是直接在企業從事實際勞動，也可以是到企業報到等間接準備活動。事實勞動關系，是指無勞動契約或無有效之勞動契約，而為勞務之給付，此種情形于勞動契約失效時最為常見。[2]事實勞動關系狀態的結束有多種形式，比如雙方補簽勞動合同，使得勞動合同覆蓋整個事實勞動期間，明確期間權利義務歸屬。[3]

（一）事實勞動關系的法律責任

事實勞動關系是指用人單位與勞動者沒有訂立書面合同，但雙方實際履行了勞動權利義務而形成的勞動關系。其認定要件有三個：一是用人單位和勞動者雙方主體適格；二是用人單位與勞動者之間存在管理和被管理的關系；三是勞動者提供報酬性業務勞動。實踐中，事實勞動關系分為兩種類型：一種是自始即無合同類，即勞動者與用人單位建立勞動關系時即未簽訂書面勞動合同而形成的事實勞動關系；另一種是合同到期未續簽類，即勞動者與用人單位本來有勞動合同，但該期勞動合同到期后未及時續簽也未明確終止而形成的事實勞動關系。前種類型的數量往往多于后者，并且在遭遇勞動爭議時企業更為被動，企業應當多加注意。后種類型的情形在實踐中也有不少，多數是由企業過失所導致的，企業也應加以防范。

案例20：事實勞動關系與勞務關系的判定

李先生與北京某科技有限公司維持了三年的勞動關系，但是一直沒有簽訂勞動合同。在此期間，李先生的月薪是9000元，但是每月都扣發20%作為風險抵押金。2012年9月，李先生跳槽，并去北京市海淀區勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求單位支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資以及要求公司與之簽訂無固定期限勞動合同，并同時要求公司返還風險抵押金。公司在提交答辯狀期間對勞動仲裁的管轄權提出異議，認為李先生與公司之間的關系是勞務關系，雙方所產生的糾紛是民事糾紛，應向人民法院起訴，所以請求駁回李先生的仲裁申請，轉由法院判決處理。北京市海淀區勞動爭議仲裁委員會經審查后，認為盡管原告沒有提交勞動合同，但提供了工資單等其他相關證據證明勞動關系的存在，所以認定原告與被告之間的關系是一種勞動關系，據此駁回了被告的管轄異議。

專家分析

事實勞動關系本來是一種勞動關系，但是由于它沒有書面合同，所以勞動關系中的很多權利義務無法確定，這固然對單位有很多好處，可同時對單位也有很多弊端。在具體的勞動爭議實踐中，依據基本的舉證規則，勞動關系是否存在需要由勞動者來承擔，不過相關法律法規規定則在某種程度上減輕了勞動者的舉證責任。只要勞動者提供了工資單、工作服、工作證等能間接證明存在勞動關系的證據，勞動仲裁委就對勞動關系存在的主張予以支持。

實務指南

在勞動爭議仲裁和訴訟實務中，認定勞動關系和勞務關系會采取更加有利于保護勞動者的基本原則，所以企業在處理勞動關系和勞務關系事項時應特別注意：

1.按照主體識別用工關系。按照現有的法律政策規定，尚未畢業的大學在校生、處于實習期的中等專業學校（中專、技校、職校）“三校生”、退休返聘職工等都不屬于勞動關系的適格主體，相關權利義務的調整按照民事勞務關系處理。企業與這些人員建立用工關系或聘用關系時，應明確此種用工關系或聘用關系的普通民事屬性。

2.通過約定明確用工關系。由于《勞動合同法》并不排除雙重勞動關系的建立，所以對于兼職人員的用工關系的認定仍有一定的分歧。另外，對于個人承包或個體經營的裝修、加工等個體勞務人員，在認定其與企業之間建立的權利義務關系屬于民事雇傭還是勞動關系時也有一定的分歧。對于此類人員，建議通過聘用合同或勞務合同的約定對用工屬性進行明確，以減少不必要的法律風險。

關聯法規

第10條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

第82條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

——《勞動合同法》

一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；

（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。

其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

三、用人單位招用勞動者符合第一條規定的情形的，用人單位應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關系，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。

用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。

——勞動部《關于確立勞動關系有關事項的通知》

第7條 用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

第8條 企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關系處理。

——最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》

案例21：上海某汽車公司清潔工要求補償案

2008年3月，上海某外資大型汽車公司決定辭退一批沒有簽訂書面勞動合同的員工。趙阿姨是其中的一名臨時工，從2002年1月開始就一直在公司從事保潔工作。此次公司人事部通知趙阿姨其工資結算至2008年3月底，并從4月起不需要再到公司上班了，雙方解除此種非正式的勞動關系。公司還告知，如果趙阿姨希望繼續在公司工作，則需要通過公司指定的勞務派遣公司訂立勞動合同，并以派遣工的形式進入公司。趙阿姨認為不能就這樣簡單地了結勞動關系，讓6年多來的工作貢獻化為虛有。經咨詢相關法律人士后，趙阿姨向汽車公司提出了四項主張：一是要求公司終止事實勞動關系支付代通知金1個月的工資；二是要求公司支付6年多來的經濟補償金共計6個半月的工資；三是要求公司為其補繳6年多來的全部社會保險；四是要求公司支付2008年2月、3月兩個月間因沒有訂立書面勞動合同而導致的雙倍工資，即再支付2個月工資。

專家分析

依據《勞動合同法》等相關法律法規規定，趙阿姨的以上幾項請求都有法律依據。第一項請求，用人單位終止事實勞動關系需要提前30天通知，不提前30天通知的則需要另行支付1個月工資的代通知金；第二項請求，用人單位終止事實勞動關系，需要支付相應工齡的經濟補償金；[4]至于第三項請求，本身就是企業的法定義務，自無問題；關于第四項請求，則是依據《勞動合同法》的規定，建立勞動關系但未訂立書面勞動合同的，應當承擔支付勞動者雙倍工資的懲罰。

實務指南

在《勞動合同法》出臺以前，很多企業選擇不與勞動者簽訂書面勞動合同可能有各種原因：逃避繳納社保、逃避工傷責任、逃避經濟補償金責任等。這種做法嚴重侵犯了勞動者的合法權益，所以《勞動合同法》重典治亂，對用人單位不訂立書面勞動合同規定了嚴格的法律責任。從另一方面講，用人單位和勞動者之間的事實勞動關系究竟從何時開始建立，即事實勞動關系的起始點如何確定，也非常重要。比如，某員工被企業正式錄用，手續已經辦理完畢，但過了半個月該員工仍在等單位通知報到上班。在此狀態下，如果確定辦理錄用手續為起始點，則雙方已經形成事實勞動關系；而如果確定用工之日為起始點，則雙方尚未形成事實勞動關系。依據《勞動合同法》第7條的規定，勞動關系的起始時間明確為用工之日。

關聯法規

第7條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。

第10條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。

第14條第3款 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第82條第1款 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

——《勞動合同法》

（二）事實勞動關系的風險預防

既然《勞動合同法》對事實勞動關系的形式瑕疵采取了極為嚴苛的否定立場，并規定了一系列不利于用人單位的法律責任，那么作為企業而言，最正確和最合理的應對方法就是設法避免事實勞動關系的發生。以后在勞動人事管理實踐中，企業往往會格外注意地去訂立、續訂和管理勞動合同。在實務中，很多時候非因用人單位本身的原因，可能發生書面勞動合同沒有簽訂或簽訂不能的情形，而此時如果依法承擔相應的法律責任，那么對企業來說可能是非常不公平和不合理的。而此后作為配套細則的《勞動合同法實施條例》則對因勞動者原因導致不能簽訂勞動合同的，授予了用人單位終止勞動關系的權利。

案例22：員工本人不愿意訂立書面合同處理

2017年5月，江蘇蘇州某機械制造公司招用一批外地員工。在入職后一周內，公司人事部安排這些新員工與公司簽訂3年期書面勞動合同。大部分員工按照公司要求簽訂了3年期的書面勞動合同，但仍有部分員工不愿意與公司簽訂3年期的書面勞動合同，他們的理由是，簽訂3年期勞動合同限制他們以后找工作，所以他們希望不簽訂書面勞動合同，以后想離職的時候可以隨時離職。人事部經理告知這些員工，他們在簽訂了3年期的勞動合同后，依然可以提前30天行使單方解除權，對他們影響不大。但是如果不簽書面勞動合同，公司要承擔向勞動者支付雙倍工資的懲罰。這些不簽勞動合同的員工并不聽取人事部經理的意見，堅持不簽書面勞動合同。

專家分析

在《勞動合同法》背景下，不簽訂書面勞動合同對企業成本的影響較大。《勞動合同法》明確規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。而這里并沒有特別說明是企業原因還是員工原因不能簽訂書面勞動合同，所以即使員工主動表示不簽訂書面勞動合同，企業也不一定因此而免除雙倍工資賠償的責任。根據《勞動合同法實施條例》第5條和第6條的規定，因員工自身原因導致不能訂立書面勞動合同的，企業有權終止勞動關系，且對于實際用工超過1個月的員工須支付相應經濟補償金。如果此種情形下，企業并不采取終止勞動關系的措施，而繼續使用該員工，則不能免除其支付雙倍工資的責任。在勞動人事管理實踐中，因員工原因不能簽訂書面勞動合同的情形不在少數，所以企業應當采取各種應對措施，務必要防患于未然。

案例23：勞務派遣協議引致的事實勞動關系

北京某電子系統公司與勞務派遣公司之間的勞務派遣協議即將到期，決定將其一名通過勞務派遣公司派遣來的員工李某退回勞務派遣公司，但李某主張自己與勞務派遣公司無任何關系，而與該電子系統公司存在事實勞動關系，并進一步要求電子系統公司支付五年工齡的經濟補償金及補繳欠繳的社會保險費。電子系統公司后經查實，由于自己的合作伙伴勞務派遣公司管理上的不規范和嚴重缺失，導致五年來李某與勞務派遣公司根本無任何勞動合同，未為李某繳納任何社會保險費，也幾乎沒有對李某采取管理行為，當然也沒有任何書面的證明雙方建立勞動關系的證據。該電子系統公司以前也曾多次要求該員工提交其與勞動派遣公司的勞動合同，但李某均借故推托，卻一直沒有引起電子系統公司的重視。李某因此將電子系統公司告上仲裁庭。

專家分析

勞務派遣作為一種新的用工方式，有著充分的便利性和靈活性，被許多企業廣泛采用。依據勞動法上的基本原理，勞務派遣建立的是一種三方關系，即派遣企業作為用人單位與勞動者建立勞動關系，然后由派遣企業將勞動者派遣至實際用工企業，實際用工企業與派遣勞動者之間建立的并非一般勞動關系，而是一種用工關系。實際用工企業采取勞務派遣的方式可以有效外包勞動人事管理服務，節省人力資源成本，甚至可以轉移或規避員工管理上的法律風險。但是，這些受益都是建立在良好的勞務派遣業務秩序和優質派遣企業基礎上的，如果作為實際用工企業受托方的勞務派遣企業存在管理上的缺失，很有可能導致派遣員工和實際用工單位之間建立事實勞動關系，使實際用工企業遭受巨大的用工法律風險，并且帶來大量的員工補償金等賠付損失。

實務指南

事實勞動關系之所以被《勞動合同法》嚴格限制，主要原因在于此前勞動合同書面化程度太低。其實，對《勞動合同法》下企業勞動人事管理而言，書面化和證據化將是企業勞動合同管理的大方向。勞動者入職后不簽訂勞動合同或者企業本身管理疏漏導致沒有及時簽訂書面勞動合同，企業將面臨各種各樣的法律風險，并承擔較重的法律責任。預防和控制事實勞動關系的主要策略，主要有以下幾個方面：

1.調整招聘流程。企業應當調整當前“先錄用后簽合同”的做法，轉變為“錄用同時簽合同”的方式。其實，勞動合同的內容在雙方招錄過程中已經基本確定，將這些約定書面化為勞動合同對雙方并無實體上的影響，也無手續上的繁雜。

2.確定錄用條件。對于各種因客觀原因無法在錄用時簽訂勞動合同的員工，可以在勞動合同中明確約定，1個月內不簽訂書面勞動合同的視為不符合錄用條件，作為試用期考核的重要依據。如果確屬員工本人原因不愿意簽訂書面勞動合同的，企業可以解除勞動關系。

3.及時終止關系。對于經企業書面通知后，新錄用員工仍不及時與企業訂立書面勞動合同的，企業應當書面通知該員工終止勞動關系。若發現未簽書面合同仍處于1個月寬限期時，及時通知終止勞動關系，此時無須支付經濟補償金；若發現未簽書面合同已超過1個月時，則需支付相應的雙倍工資并支付相應的經濟補償金。

4.規范勞務派遣。首先，企業應當選擇運轉規范的勞務派遣企業；其次，要監督派遣企業的服務質量及履約情況，監督其與派遣員工簽訂書面合同；最后，注意留存和審查與派遣企業合作過程中產生的各種合同、約定和表單等內容。通過上述行為，防止名義上的派遣用工關系轉變為實質上的事實勞動關系。

5.合同到期預警。勞動合同管理是企業勞動人事管理中的重要一環，勞動合同到期終止或續簽是勞動合同管理的重要組成。建議企業設立預警機制，也即固定時間或者員工到期前30-40天作為預警時間，由專人或辦公系統自動提醒人事部處理。

6.合同到期順延。企業也可以與員工在勞動合同中約定，本期勞動合同到期時，如無另外特別協商，勞動合同自動順延，順延時間為本期勞動合同期限。這樣處理的話，可以防止萬一人事部門出現疏漏，也不至于出現沒有合同約定的情形。

7.及時補簽合同。如果事實勞動關系一旦形成，此時最合理的補救方法就是及時補簽合同。補簽合同還應當注意以下兩點：一是補簽勞動合同的合同期限應從實際用工之日起算，這樣與《勞動合同法》的規定一致；二是補簽勞動合同的內容應與事實勞動關系期間的勞動待遇一致，保證員工愿意補簽。

關聯法規

第5條 自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

第6條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。

前款規定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

第7條 用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

——《勞動合同法實施條例》

---

[1] 目前有觀點認為，《勞動合同法》實施以后，“事實勞動關系”將成為歷史名詞，原有概念將會被“沒有書面勞動合同的勞動關系”而取代。但此處從實務的角度出發，依然還是延續此稱呼。

[2] 參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第87頁。

[3] 在這一點上，之前不同地方勞動合同立法各有不同。上海市和江蘇省的勞動合同條例分別規定，雙方中任何一方提出終止勞動關系，勞動者隨時可以通知終止事實勞動關系，用人單位可以提前30天通知終止。《勞動合同法》實施后，事實勞動關系被認為是沒有書面勞動合同的勞動關系，用人單位應當支付雙倍工資給勞動者，1年后仍不簽訂書面勞動合同的，視為雙方已經建立無固定期限勞動關系。

[4] 依據法律規定，勞動合同期滿后未簽訂書面勞動合同但又實際履行的，一般以原勞動合同條件確定雙方的權利義務關系。但不能以原合同期限推定為新的勞動關系的期限。勞動合同期滿后形成的勞動關系，其履行期限在法律上處于不明確狀態，法理上將其定性為不定期合同。鑒于有關規定對此種情況結束勞動關系是否給予經濟補償金不明確，之前上海市和最高法院的司法解釋是一樣的，即任何一方都有權終止事實勞動關系而無須補償；但勞動和社會保障部的規定卻認為如果由用人單位提出解除事實勞動關系的，應給予勞動者經濟補償。《勞動合同法》則明確規定用人單位不訂立書面勞動合同的法律后果是向勞動者支付雙倍工資，1年以后則視為雙方已訂立了無固定期限勞動合同。