一、起訴條件

01 征收預公告及“未批先用”的可訴性

（最高人民法院第一巡回法庭2018年第8次法官會議紀要）

【會議日期】2018年11月19日

【主持人】郭修江

【出席法官】龔斌、熊俊勇、劉艾濤、司明燈

基本案情

2014年6月30日，莞韶園管委會向湞江區政府發出函件，委托湞江區政府對比亞迪配套項目內的A1、A2、B1、B2、C1、C2地塊實施征地。2014年7月2日，韶關市政府辦公室形成專題會議紀要，對有關比亞迪配套項目用地開發建設中的主干道用地擴征、搶種、搶建清理、曲源村搬遷安置等問題作出安排。2014年7月7日，韶關市國土局向湞江區政府發出函件，委托湞江區政府按規定組織開展比亞迪配套項目用地范圍內A1、A2、B1、B2、C1、C2地塊的相關征收工作。2014年7月17日，湞江區政府作出韶湞府〔2014〕98號《關于比亞迪配套項目用地征收土地房屋的預公告》（以下簡稱98號征收預公告），決定征收轄區犁市鎮石下村委部分集體土地，同時將擬征收土地范圍、具體組織實施主體、爭議土地的征收、征地補償標準、被征收人的配合義務、搶修搶種的處理等內容進行公告。鐘某某在98號征收預公告范圍內有耕地0.5畝。2015年4月10日，石下村鐘屋村小組對98號征收預公告范圍內的土地進行土地及附著物清點登記。后由于雨水導致排洪障礙，在主排水溝的貫通應急施工過程中，占用了鐘屋村部分村民的承包土地，其中包括鐘某某家的0.29畝地。對占用的土地，犁市鎮政府按該項目征地拆遷補償方案中的相應標準給予經濟補償。2015年5月22日，犁市鎮政府制作的《比亞迪配套項目征地補償款表（鐘屋公證清點）》記載，鐘某某被征收土地面積為旱地0.29畝，總補償款為11665元，村委提留223.30元，實發補償款11441.70元。2015年5月25日，征收部門將比亞迪配套項目征地補償款匯給石下村委會賬戶。石下村委會多次通知鐘某某領取補償款，但鐘某某拒絕接受。2015年5月25日，鐘某某提起本案行政訴訟，請求撤銷98號征收預公告，賠償損失5188400元，并恢復土地原狀，返還土地。

另查明，2016年5月24日，廣東省國土資源廳向韶關市政府作出粵國土資（建）字〔2016〕220號《關于韶關市湞江區2015年度第六批次城鎮建設用地的批復》（以下簡稱220號用地批復），載明：經省政府批準，同意上報的農用地轉用方案和征收土地方案。同意你市將湞江區梨市鎮石下犁市鎮村的集體農用地3.5269公頃轉為建設用地，同時使用上述有關村集體建設用地0.0143公頃、未利用地1.0537公頃，以上合計4.5949公頃集體土地一并辦理征收手續為國有土地。鐘某某不服220號用地批復，申請行政復議。2017年1月20日，廣東省政府作出粵府行復〔2016〕276號行政復議決定（以下簡稱276號復議決定），認定鐘某某位于鐘屋村民小組“小山里”“馬門口”的承包地，在已開建的比亞迪汽車零配件生產基地配套基礎設施建設項目主干道A路及其與B路連接次干道工程用地范圍內，已建成水泥路面和被挖填土；鐘某某在鐘屋村民小組“大地”“新塘嶺”“厚光”“那瓦嶺”“排里”“十二夫”“羅多夫”“泮田”“富水塘”等處的承包地、自留地，均已被挖填土。韶關市國土局對景園公司違法用地行為已經發出《責令停止國土資源違法行為通知書》，并在給國家土地監察廣州局的答復中表示，擬就該違法用地中的相關土地，按湞江區2015年度第六批次呈報用地審批手續。但韶關市國土局呈報涉案土地用地報批材料中，沒有對違法用地行為進行處理的證據材料，且該局報批請示中關于“該批次用地未發現違法用地”的審查意見，與實際事實不符，上報的用地報批材料存在真實性與準確性問題，并致使廣東省政府錯誤批準征收。據此，220號用地批復認定事實不清，決定確認該批復行為違法。

韶關市中級人民法院（2015）韶中法行初字第41號行政裁定認為，98號征收預公告應認定為征地報批前的一種預先告知行為，不屬于行政審判權限范圍內，裁定駁回鐘某某的起訴。鐘某某不服，提出上訴。廣東省高級人民法院（2016）粵行終237號行政裁定認為，人民法院應當進行審理，查明被上訴人是否存在違法實施征地行為以及是否造成被征地人的損害，并作出實體認定和處理，裁定指令韶關市中級人民法院繼續對鐘某某提起的第二項賠償請求進行審理。

韶關市中級人民法院經實體審理，作出（2016）粵02行初80號行政判決認為，鐘某某請求確認98號征收預公告行為違法，并賠償經濟損失，恢復土地原狀，返還土地，理由不充分。預公告期間，并未對鐘某某所使用的土地權益造成損害。本案上訴期間，預公告范圍內的B線公路經220號用地批復征用鐘某某0.29畝土地。對此范圍內的土地，因疏通排水通道占用鐘某某0.29畝土地，已經給予補償，鐘某某拒絕領取。鐘某某對預公告范圍以外的土地請求賠償及恢復土地原狀，并返還土地，不屬本案處理范圍。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條的規定，判決駁回鐘某某的訴訟請求。鐘某某不服，提出上訴。

廣東省高級人民法院（2017）粵行終697號行政判決認為，276號復議決定確認220號用地批復違法，鐘某某的承包地與自留地位于該批復的用地紅線范圍內，已被挖填土，部分土地已建成道路。鐘某某對其主張的損失僅提供了兩張照片，無法證明數額。但湞江區政府、韶關市國土局在征地過程中亦未對鐘某某的蕉樹、竹子進行清點、登記，酌定湞江區政府、韶關市國土局共同賠償鐘某某5萬元。對鐘某某主張的道路損壞修復費、水渠損壞修復費、生產經營收入損失費、精神損害賠償費，因缺乏事實與法律依據，不予支持。判決撤銷一審判決；由湞江區政府和韶關市國土局共同賠償鐘某某5萬元；駁回鐘某某的其他訴訟請求。鐘某某不服，申請再審。

最高人民法院（2018）最高法行再200號裁定認為，“未經批準實施征地行為”并非一個明確的行政行為，本案一、二審未按照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十一條第三款規定進行釋明，也未對“未經批準實施征地行為”的合法性進行審理和判決，一審徑行判決駁回原告訴訟請求，二審撤銷一審判決，責令湞江區政府和韶關市國土局共同賠償鐘某某5萬元，駁回鐘某某的其他訴訟請求，均屬于適用法律錯誤，依法應予改判。對“未經批準實施征地行為”提起的訴訟不符合法定起訴條件，一并提起的行政賠償訴訟也應當依法裁定駁回起訴。一、二審判決適用法律錯誤，依法應當予以撤銷；鐘某某的起訴不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第四十九條第三項規定的起訴條件，依法應當駁回其起訴。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第二項，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第六十九條第一款第一項、第一百一十九條第一款的規定，裁定：一、撤銷韶關市中級人民法院（2016）粵02行初80號行政判決和廣東省高級人民法院（2017）粵行終697號行政判決；二、駁回鐘某某的起訴。

法律問題

征收預公告行為是否屬于可訴的行政行為，原告對“未批先用”行為提起行政訴訟，被訴行政行為是否明確。

法官會議意見

預征地公告只是在征地報批前的一種預先告知準備征地及有關注意事項的告知行為，對被征收人的權利義務未產生實際影響，不屬于行政訴訟的受理范圍。本案中當事人名義上起訴征收預公告行為，實質上是要求對“未經批準實施征地”落實行政賠償責任。預公告行為本身不可訴，未批先用行為則非明確的行政行為，人民法院未對“未經批準實施征地行為”進行審查和審理，逕行作出行政賠償判決，可能存在適用法律錯誤。

意見闡釋

一、征收預公告行為的可訴性

《中華人民共和國行政訴訟法》第二條規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。即只有可能侵犯當事人合法權益的行政行為，才是可訴的行政行為，根本不可能侵犯當事人合法權益的行政行為，屬于不可訴的行政行為。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一條第二款第六項、第十項規定，行政機關為作出行政行為而實施的準備、論證、研究、層報、咨詢等過程性行為，對當事人的權利義務不產生實際影響，不屬于行政訴訟的受案范圍。《中華人民共和國行政訴訟法》第十三條第二項規定的行政機關制定、發布具有普遍約束力的決定、命令行為，是對不特定多數人的一種潛在的義務，并非特定人所有的區別于普通人的、特別的合法權益受到侵犯，因此也不屬于行政訴訟的受案范圍。

征收預公告行為一般是指市縣人民政府在土地征收批復下達之前，為保障征收活動的順利進行，向擬征收范圍的村集體經濟組織和村民告知擬征收及征收補償安置方式的意向，并禁止在擬征收范圍進行新建、翻建房屋和種植樹木、農作物等行為的通告。就擬征收和征收補償安置事項作出的告知而言，征收預公告行為是對當事人權利義務不產生實際影響的程序性告知行為，屬于不可訴的行政行為。在征收預公告行為中包括的禁止建設、種植等行為，是針對不特定多數人作出的禁止性行政命令行為，是發布具有普遍約束力的決定、命令行為，也不屬于行政訴訟的受案范圍。因此，征收預公告行為整體上屬于不可訴的行政行為。

本案中，鐘某某一審的訴訟請求是撤銷98號征收預公告行為并對其進行行政賠償，被訴行政行為是98號征收預公告行為，該行為恰恰是對擬征收、征收補償安置方式意向的告知和對建設、種植行為的普遍性禁止行為，未對鐘某某的權利義務產生實際影響，屬于不可訴的行政行為。因此，一審認為征收預公告行為不屬于行政訴訟的受案范圍，裁定駁回鐘某某的起訴，二審法院裁定認可一審裁定該部分內容，并無不當。

二、“未批先用”并非明確的行政行為，應當首先明確被訴行政行為

根據《中華人民共和國行政訴訟法》第四十九條第三項的規定，當事人提起行政訴訟必須有具體的訴訟請求和事實根據。所謂具體的訴訟請求和事實根據，首先要有明確的被訴行政行為，被訴行政行為不明確的，起訴不符合法定條件。土地征收過程中，征收土地是由發布征收公告、征收補償公告，簽訂征收補償協議，作出補償安置決定，進行征收補償標準異議的裁決，強制清除地上附著物、構筑物等一系列由不同行政機關作出的不同行政行為組成的。當事人以存在未批先用行為為由提起行政訴訟，人民法院應當首先查明被訴行政行為，具體來說可以是明確該行為的作出方、指向對象以及實際權力狀態，然后才能判斷存在的是哪個行政機關作出的行政行為。當事人所說的未批先用行為，實際上可能指的是土地征收管理部門未獲得批準手續，直接實施征收行為，將案涉土地交付項目用地單位先行開發建設，也可能是認為項目用地單位在民事上侵權，即未經有權行政機關的征收程序，強行在被征收人的土地上進行施工作業。

本案中，2016年5月30日廣東省高級人民法院裁定認為一審遺漏被上訴人未經批準實施征地行為并要求行政賠償的訴訟請求，指令韶關市中級人民法院繼續對鐘某某的該項訴訟請求進行審理。這里說的“未經批準實施征地行為”并非一個明確的行政行為。一、二審應當按照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十一條的規定，向鐘某某進行釋明并要求其明確所訴“未經批準實施征地行為”的具體機關和行政行為。只有在明確被訴行政行為后，審查確定是符合法定起訴條件的，才能對該行政行為的合法性進行全面審查，并依法作出判決，同時一并對行政賠償請求進行審理和判決。

但是，本案原一、二審實際上并未按照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十一條第三款的規定進行釋明，也未對“未經批準實施征地行為”的合法性進行審理和判決，一審逕行判決駁回原告訴訟請求，二審撤銷一審判決，責令湞江區政府和韶關市國土局共同賠償鐘某某5萬元，駁回鐘某某的其他訴訟請求，均屬于適用法律錯誤。鐘某某對“未經批準實施征地行為”提起行政訴訟，但是不能明確具體的被訴行政行為，也不能初步證明其所訴“未經批準實施征地行為”具體是由哪一個或哪幾個行政機關，在什么時間、以何種方式實施，不能初步證明被訴行政行為的存在，其起訴仍然是不符合法定條件的，依法應當裁定駁回其起訴。而在主訴不符合法定起訴條件被裁定駁回起訴時，一并提起的行政賠償訴訟當然也不符合法定起訴條件，應當一并駁回起訴。綜上，本案鐘某某對“未經批準實施征地行為”提起的訴訟不符合法定起訴條件，一并提起的行政賠償訴訟也應當依法裁定駁回起訴。

（執筆人：黃寧暉；核稿人：郭修江）