一、防范風險

本書所稱防范風險，實質上指的是識別并控制委托人擬簽訂的合同中可能存在的法律風險，簡以防范風險代之。防范風險是律師審查合同的首要目的，這一點是律師行業的共識，但如何進一步領會這一目的的內涵卻是見仁見智。筆者認為，可以從以下三個方面來加以理解：

1.識別風險

識別風險是防范風險的前提，如果不能識別出風險，就談不上防范風險。所謂識別風險，是指律師根據自身的專業知識和執業經驗發現合同中存在的“陷阱”或潛在的法律障礙，這也是委托人愿意聘請律師進行合同審查的根本原因。因為委托人的“長項”和關注點是該合同在經濟上的可行性和可預期性，對于該合同的法律問題往往處于不（盡）知或忽視的狀態，而對于法律規定和司法裁判規則的諳熟恰恰是律師的“長項”，也是律師的核心本領。

從律師識別風險的依據來看，合同的法律風險可以分為專業型風險和經驗型風險兩大類。所謂專業型風險，是指合同背離或違反與其相關的可適用的法律法規的風險。例如，違反法律禁止性規定，違反前置審批程序規定，超過法定的限度（如定金不能超過主合同標的額的20%），超出法定范圍約定管轄，等等。此類風險，直接關乎合同的合法性問題，屬于根本性風險，是律師首先要進行識別的風險類型。對于此類風險，需要依靠自身的法律專業知識，即根據與該合同有關的基本法律常識和法律規定來進行審查和識別。所謂經驗型風險，是指根據交易經驗或司法審判實踐經驗，該合同在公平性和可操作性等方面存在的風險。例如，在合同雙方義務互為前提的情況下的履行順序及銜接、合同權利義務失衡、風險分配不公、違約責任過于含糊、違約金比例過高、合同義務與違約責任不對應、爭議解決方式的選擇等問題。識別此類風險，需要律師具有豐富的法律實踐經驗和高度的責任心。一般情況下，對于第一類風險，律師均可進行有效識別，也應當有效識別，因為這是律師作為法律專業人士必須具備的能力，而對于第二類風險的識別能力則是考察律師審查合同水平和責任心的關鍵因素。

律師的法律實踐經驗主要包括其他客戶類似交易的經驗及類似合同案件的司法裁判規則。律師作為法律實務工作者，在為顧問單位提供法律顧問服務過程中，主要的服務內容就是審查合同，因此勢必能夠積累大量的合同實務經驗，這些經驗往往能夠起到他山之石的作用。律師在處理客戶的某個合同在履行中出現的爭議的過程中發現并總結出來的合同存在的問題，對于后續審查該類合同（不論是原客戶還是新客戶的合同）具有非常重要的借鑒意義。律師在承辦訴訟案件尤其是合同糾紛案件的過程中，司法機關的認定及裁判觀點、規則，無疑對于后續審查類似合同具有重要的參考價值。律師審查合同水平的高低，與其法律實踐的豐富與否具有直接的關系。至于責任心問題，實際上屬于律師職業道德的范疇，律師應充分意識到合同對于客戶經營的重要性，輕則影響經濟利益，重則事關興衰存亡，因此，律師對于合同風險的審查和識別可謂責重山岳，應當以高度的責任心充分考慮和審查合同中可能存在的問題和風險，幫助委托人做好風險控制。

2.分析風險

在進行風險識別的基礎上，律師需要對發現的風險進行分類和分析，主要應當分析該風險對于委托人合同目的的影響以及可能給委托人帶來的法律責任及經濟風險。從風險的來源和影響力角度來看，合同風險可以分為法律風險、技術風險和信用風險三類。法律風險是指由于違反法律規定或不符合法定要件而產生的風險，通常會影響合同或者合同條款的法律效力，或者可能給委托人帶來不利的法律后果。技術風險是指由于合同內容本身不周延、可操作性差而導致合同履行障礙或產生爭議的風險，通常影響的是合同的履行過程，增加合同履行成本或履行難度。信用風險是指由于合同相對方缺乏履約誠信和履約能力而帶來的履約風險，通常影響委托人合同目的的實現或產生合同糾紛。律師在審查合同的過程中，需要全面分析合同所存在的各種風險，并客觀評估這些風險對合同本身以及對委托人的影響程度，并采取不同的處理方法。從商業經營角度來看，沒有不存在風險的合同，再嚴謹的合同也可能會因為客觀的情勢變更或主觀的故意違約而產生履行障礙，出現法律風險。律師的職責在于發現并分析提示法律風險，并根據風險的性質和可能造成的影響提出相應的意見或建議供委托人決策參考，但不能也不宜代替委托人做決策，委托人可以根據其風險承受能力和控制能力來做出選擇，決定繼續進行該交易或是采取必要的防范措施進行交易或是取消交易。尤其在委托人決定繼續交易的情況下，應當確保委托人對于潛在的風險是知情的，這樣的話委托人才能做到“心中有數”。

3.提出防范措施建議

在風險分析的基礎上，律師應當針對不同的法律風險向委托人提出相應的防范措施建議，以便委托人進行選擇和決策。律師提出的建議措施，應當具備合法性和可行性。合法性是基礎，自不待言。而可行性則需要結合合同雙方的交易地位、交易步驟、交易目的、交易習慣、履約能力等綜合因素來進行設計。比如，若委托人的付款內部審批程序非常復雜，需要30天以上方能完成付款，則在付款時間條款方面就應當建議委托人進行相應的調整（不宜少于30天，否則極易造成委托人違約）。再如，在廣告設計合同中，如果僅約定了設計方的設計周期，那么就應當建議委托人補充約定委托方提供基本素材和要求的時間，且設計周期應當自委托方提供素材和要求后開始計算，否則，設計方極有可能因為缺少基本素材而無法啟動設計工作，進而造成設計工期違約。若律師提出的建議措施不可行，則無法得到合同雙方的認可和采納。比如，在委托人的交易地位相對較低的情況下，律師提出的對于委托人較為有利的條款（比如將管轄約定為委托人所在地法院管轄）就極有可能不被相對方認可和接受，律師的該項建議就無法達到預期的效果。