二、促進交易

從法律角度而言，市場經濟的本質是合同經濟，所有社會主體的經濟行為無不通過合同或合同性文件來表現和完成。委托人簽訂合同的目的是與合同相對方達成并完成交易，進而實現己方的經濟目的。律師作為委托人的法律參謀或者顧問，其價值不在于否決當事人打算進行的交易（當然并不必然不能否決，當該交易明顯違反法律禁止性規定或者對于委托人存在較大法律風險時，律師應當明確提出否定意見），而在于促進當事人打算進行的交易。這一目的，可能有的律師理解起來有些困難，但實際上這恰恰是律師審查合同的終極目的。誠如律師界的諸多師輩常說的：律師不應當總是告訴當事人這個不行、那個不行，而是應當告訴當事人怎么行。所謂促進交易，應當包括以下幾層含義：

1.排除合同的違法因素

促進交易，首先要考慮的是該項交易是否合法，即該項交易的合法性問題。若交易本身不合法，則該項交易就不能進行，否則將給委托人帶來法律上的不利后果。但隨著經濟社會的不斷發展，新的經濟形態不斷涌現，法治觀念不斷深化，對于合法性的認識已有所改變。在私法領域，法不禁止即自由。因此，對于民商事合同而言，只要不違反法律的禁止性規定即可。律師在審查合同的合法性時，關注點不再是該交易是根據哪一部（條）法律規定來進行，而是排除該合同的違法因素，審核該合同是否違反法律的禁止性規定。只要不違反法律的禁止性規定，合同的效力就不會被否定，該項交易就具備了履行的前提條件。但需要進一步說明的是，不違反禁止性規定，僅僅是解決合同的法律效力問題，倘若該項交易違反了非禁止性規定（如違反管理性規定、規章、政策、上級政令等），雖然不影響合同效力，但也會給合同當事人帶來相應的法律風險和責任。比如，2019年7月1日起實施的《政府投資條例》第二十二條規定：“政府投資項目所需資金應當按照國家有關規定確保落實到位。政府投資項目不得由施工單位墊資建設。”倘若項目單位在合同中要求施工單位對政府投資項目墊資建設，雖然該合同并不會因此而無效，但根據該條例，項目單位將可能承擔相應的法律責任，包括責令改正，根據具體情況，暫停、停止撥付資金或者收回已撥付的資金，暫停或者停止建設活動，對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處分等。因此，在排除合同違法因素這一點上，不僅要排除違反法律的禁止性規定的情形，還需要排除違反有關法規、規章、規范性文件、政策等規定的情形。否則，極容易給客戶帶來不必要的法律風險和責任。

2.促進合同依法成立并生效

在交易不違法的基礎上，律師接下來的工作便是促使合同當事人之間合同的依法成立并生效。合同是當事人之間據以進行交易的基礎性法律文件，也是核心法律文件。因此，要促進交易，就必須使合同依法成立并生效，若合同不成立或不生效，則對于當事人而言就沒有法律約束力，無法按照合同的約定來確定各自的權利義務及責任。所謂合同的成立，是指訂約當事人經由要約、承諾，就合同的主要條款達成合意，合同成立的核心要件是合同雙方就合同條款達成合意。所謂合同的生效，是指已經成立的合同在當事人之間產生了一定的法律約束力，合同生效的條件是：（1）當事人具有相應的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律、行政法規的強制性規定或者社會公共利益；（4）符合法定的形式。《民法典》第四百八十三條規定：“承諾生效時合同成立，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”第五百零二條第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效……”一般情況下，合同成立時即生效。但對于根據法律、行政法規規定履行批準登記手續方可生效的，還需要辦理相關手續；對于當事人設定了生效條件的，需待生效條件成就后方可生效；附生效期限的合同，自期限屆至時生效。律師在審查合同時，需要根據合同的成立及生效要件來進行審查和判斷，確保該等要件是清晰的、明確的，也是可實現的，以便促進合同能夠按照當事人的意愿依法成立并生效，使得合同條款具備法律約束力，成為當事人確定各自權利義務的依據。

3.梳理合同各方的權利義務

前述第1—2項解決的是合同的合法性問題，是交易順利進行的基本條件，而合同各方的權利義務則是合同的核心內容，直接關乎交易能否順利進行。如果各方的權利義務含混不清，勢必會造成后續履行過程中的混亂和無所適從，并造成嚴重的合同履行障礙，進而導致當事人擬進行的交易事項無法按照預期完成，合同目的無法實現。因此，梳理合同各方的權利義務，是促進交易的必要條件，也是律師審查合同的重要工作內容。審查合同各方的權利義務，其主要內容是：（1）根據合同各方確定的交易方案來審查合同條款的適用性和周延性，這些條款通常為商務性條款；（2）從合理性、可操作性和邏輯性方面對合同各方的權利義務進行梳理和明確。簡而言之，就是用法律語言來明確交易流程以及在整個交易過程中合同各方各自應當承擔的義務以及享有的權利。合同是面向未來設定規則的，是為了使合同各方在合同簽訂后的履行過程中都有據可依。因此，要促進交易，律師就應當充分審查該合同條款的周延性、可操作性和邏輯性，否則，在履行過程中就極有可能因約定不明或者約定的條款不具有可操作性而產生爭議。如前述關于廣告設計合同的例子中，若僅約定了設計方的設計時間而未約定委托方提供素材和要求的時間，那么在履行過程中就很可能會產生爭議，委托方可依據合同約定來要求設計方承擔逾期違約責任，而設計方則會以委托方未提供素材為由進行抗辯。如此一來，不僅會給合同各方帶來訴累，也會導致合同履行受到重大阻礙甚至被迫中止或終止，與促進交易之目的背道而馳。相反，若在審查合同時能夠基于實踐操作經驗，明確約定委托方提供基本素材及要求的時間，以及委托方逾期提供的情況下設計周期的計算問題，則能夠避免前述爭議的產生，增加合同順利履行的概率。

4.明確委托人合同目的的實現機制

實際上，前述1—3項均是為了實現合同的最終目的，只不過關注點是合同本身的法律效力以及雙方的權利義務，而本項則是將目光聚焦在己方委托人的合同目的方面。每份合同都必然包含合同當事人的目的。實現合同目的是委托人簽署并履行合同的終極追求。作為律師，必須關注委托人合同目的的實現機制問題，否則，再漂亮的合同也難言具有價值。比如，在筆者曾經審查過的一份“人事代理合同”中，委托方（筆者的顧問單位）的核心目的是通過受托方（人才中心）的渠道為其員工的職稱評定提供服務，但該合同中所約定的受托方的服務內容卻是人事檔案整理、儲存、移轉以及勞動用工培訓等，絲毫沒有體現職稱評定相關服務。若按照該合同來履行，極有可能導致委托方的合同目的無法實現，不論該合同在其他方面如何規范、嚴謹，對于委托方而言也沒有實際價值，而且一旦受托方沒能滿足委托方的真實目的要求，勢必會產生糾紛，而產生糾紛后受托方勢必會以合同中并未約定職稱評定服務進行抗辯，委托方根本無法基于合同追究受托方的違約責任。因此，筆者建議委托方務必在合同中明確約定受托方就委托方員工職稱評定方面所應提供的服務內容。再如，在筆者代理的一個訴訟案件中，委托人為了向出借人借錢，答應用自有的房屋進行抵押，但由于房屋性質的限制無法辦理抵押手續，只能辦理轉讓手續，于是與出借人簽署了一份《房屋買賣合同》并辦理了過戶，當委托人還完借款打算要回房屋的時候，發現出借人已經將該房屋轉讓給了第三方，在訴訟中由于沒有證據證明該《房屋買賣合同》的真實目的不是買賣而是抵押擔保，導致民事訴訟方案出現重大障礙，后經過刑事立案偵查才取得了相應的證據。盡管最終其合法權益得到了法律上的保護，但從經濟上、時間上已然遭受了不可逆轉的損失。顯然，該《房屋買賣合同》并沒有實現委托人簽署該合同時的真實目的，相反給其自身帶來了巨大的法律風險。

為了明確委托人的合同目的的實現機制，律師需要做的是：（1）確定委托人的合同目的，簡言之，即委托人通過該合同想獲得什么或是達到什么效果？不同的合同具有不同的目的，自不待言。即使是同一類合同，不同的當事人甚至是同一當事人不同時期的合同，合同目的也有可能不完全一致。比如同樣是購買筆記本電腦，張三購買筆記本電腦是為了自己用，而李四則是為了送禮；張三本次購買筆記本是為了自己用，而下一次購買則可能是為了當作結婚禮物送給朋友。在自用的情況下，筆記本電腦的質量相對于送貨時間而言應當是更為重要的目的，而在作為結婚禮物的情況下，送貨時間的重要性就進一步提升，體現在合同中就需要對逾期送貨的行為較自用的情況下規定更為嚴格的違約責任。對此，律師應當與委托人進行明確的溝通和梳理，準確理解和掌握委托人的合同目的。（2）梳理實現委托人合同目的所需具備的條件和步驟。換言之，要確定在滿足哪些條件的情況下才能實現委托人的合同目的。（3）需要進一步考慮，若委托人的合同目的不能實現或不能全部實現，那么相應的救濟途徑和手段是什么。在確定完前述三個問題后，即可在合同條款中合理約定委托人的權利以及合同相對方相應的義務，進而為實現委托人的合同目的提供法律上的支持和保障。

律師在審查合同過程中，要始終對審查合同的兩個核心目的保持清晰的認識并據以統領整個合同審查過程，只有這樣才能確保律師審查后的合同能夠具備法律效力并符合委托人的合法預期。需要進一步說明的是，律師在審查合同過程中對本章所述的兩個核心目的的重視程度應當適度而不能偏頗，因為對風險的過于謹慎動輒否定交易，或者是為了促進交易而忽視風險，均非妥善之舉。只有把防范風險和促進交易有機地結合起來，在做好風險防范的基礎上促進交易，在促進交易的同時做好風險防范，才是律師作為法律顧問的應有之義。