論P(yáng)PP環(huán)境協(xié)議訴訟的司法審查

王旭軍

【摘要】近年來，環(huán)境污染問題日益突出。政府及環(huán)保部門越來越多地采用PPP環(huán)境行政協(xié)議的方式對(duì)環(huán)境進(jìn)行治理。PPP環(huán)境協(xié)議糾紛頻發(fā)，而人民法院對(duì)此類訴訟案件缺乏有效的應(yīng)對(duì)，沒有形成統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)和尺度。本文首先對(duì)PPP環(huán)境協(xié)議訴訟存在的問題進(jìn)行了梳理，繼而對(duì)成因做了深入的剖析和思辨，并在借鑒德國(guó)、英國(guó)、日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的PPP環(huán)境協(xié)議訴訟經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提出了我國(guó)PPP環(huán)境協(xié)議訴訟應(yīng)遵循的理念和原則，即訴權(quán)平等、誠(chéng)實(shí)信用、情勢(shì)變更、利益平衡的原則。同時(shí)，從不同的形態(tài)分類系統(tǒng)地論述了我國(guó)PPP環(huán)境協(xié)議訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)。

【關(guān)鍵詞】PPP環(huán)境協(xié)議 訴訟原則 審查標(biāo)準(zhǔn)

PPP（Public-Private Partnerships）環(huán)境行政協(xié)議（以下簡(jiǎn)稱PPP環(huán)境協(xié)議）是指政府或行使環(huán)境監(jiān)督管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)依據(jù)環(huán)境法和政府組織法的規(guī)定基于環(huán)境治理和保護(hù)的需要與行政管理相對(duì)人就各自的權(quán)利（力）、權(quán)益和義務(wù)及相應(yīng)的法律后果作出約定的協(xié)議，包括環(huán)境污染防治與環(huán)境改善協(xié)議，生態(tài)破壞防治與生態(tài)質(zhì)量改善協(xié)議，自然資源開發(fā)、利用與養(yǎng)護(hù)協(xié)議，污染治理目標(biāo)協(xié)議，排污許可協(xié)議，環(huán)境保護(hù)設(shè)施的建設(shè)與營(yíng)運(yùn)協(xié)議，荒漠化防治協(xié)議，生態(tài)恢復(fù)協(xié)議，小區(qū)美化協(xié)議等。隨著環(huán)境問題的日益突出，這些PPP環(huán)境協(xié)議作為政府環(huán)境治理的重要手段被廣泛地應(yīng)用于實(shí)踐當(dāng)中。但隨之而來的糾紛也在逐年增多，如何審理好這些PPP環(huán)境協(xié)議訴訟案件，如何把握這些案件的審查標(biāo)準(zhǔn)和原則是人民法院面臨的一個(gè)重要課題。

一、PPP環(huán)境協(xié)議訴訟的困境

從PPP環(huán)境協(xié)議訴訟案件的運(yùn)行情況來看，主要的問題是審理標(biāo)準(zhǔn)和原則比較模糊，突出表現(xiàn)在：是按照民事訴訟規(guī)則審查，還是按照行政訴訟規(guī)則審查？是進(jìn)行合法性審查，合理性審查，還是合法性與合理性全面審查？這些問題沒有明確的規(guī)定。[1]有人認(rèn)為，與解決民事協(xié)議糾紛一樣，法院既要判斷協(xié)議當(dāng)事人有沒有違法的問題，也要判斷當(dāng)事人有沒有不恰當(dāng)履行PPP環(huán)境協(xié)議的行為，進(jìn)而才有可能作出正確的裁斷。[2]也有人認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)適用合法性原則審查PPP環(huán)境協(xié)議的簽訂過程是否違法或者有過失，協(xié)議本身是否有效，協(xié)議履行是否合法、適當(dāng)。[3]還有的學(xué)者主張，在審查原則上應(yīng)針對(duì)PPP環(huán)境協(xié)議案件的特點(diǎn)，建立起由合法性、合理性、合約性[4]三方面組成的審查原則體系。[5]既要審查協(xié)議的簽訂、履行和解除是否合法，又要審查相關(guān)行為的合法性，同時(shí)還要結(jié)合協(xié)議規(guī)則看行為是否合約。我同意最后這種意見。另外，針對(duì)一些PPP環(huán)境協(xié)議糾紛還有人主張，將PPP環(huán)境協(xié)議分解、剝離出類似具體行政行為的內(nèi)容，以便套入現(xiàn)有行政訴訟的模型之中。但這樣操作會(huì)造成對(duì)其他行為虛置狀態(tài)，尤其是那些與行政機(jī)關(guān)變更或廢止契約的行為有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會(huì)審查協(xié)議當(dāng)事人是否存在先行違約的問題，這又是民事和行政交叉的問題。還有一些環(huán)境侵權(quán)的案件，在民事領(lǐng)域可以按照《侵權(quán)責(zé)任法》來處理，在行政領(lǐng)域則可以根據(jù)《行政訴訟法》來解決。那么，到底是按民事訴訟標(biāo)準(zhǔn)確定，還是按行政訴訟標(biāo)準(zhǔn)確定？[6]

二、現(xiàn)實(shí)的思辨

對(duì)PPP環(huán)境協(xié)議的認(rèn)識(shí)更多是從學(xué)理上對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行分析、概括的結(jié)果。[7]作為一個(gè)學(xué)術(shù)名詞，理論界沒有對(duì)PPP環(huán)境協(xié)議的概念和性質(zhì)形成正確的認(rèn)識(shí)，這本身就限制了它的發(fā)展。[8]我們甚至不清楚到底應(yīng)該把它放置在哪個(gè)框架下去認(rèn)識(shí)和研究，尤其是對(duì)PPP環(huán)境協(xié)議的公私法屬性問題和PPP環(huán)境協(xié)議是否屬于具體行政行為的問題一直沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)PPP環(huán)境協(xié)議糾紛采用了不同的解決方式。[9]公法學(xué)者似乎更推崇采用司法審查即行政訴訟的方式解決，而民法學(xué)者一直持有異議，[10]加之PPP環(huán)境協(xié)議是介于公私法領(lǐng)域的特殊游離體，其行為自身的特殊性和復(fù)雜性導(dǎo)致目前的PPP環(huán)境協(xié)議救濟(jì)制度不是很完善，也影響了PPP環(huán)境協(xié)議司法救濟(jì)制度的統(tǒng)一，所以有人說PPP環(huán)境協(xié)議救濟(jì)理論之所以不夠發(fā)達(dá)，很大程度上都是因?yàn)閷?duì)PPP環(huán)境協(xié)議本身的特點(diǎn)認(rèn)識(shí)不夠，缺少有效救濟(jì)途徑與結(jié)構(gòu)的緣故。[11]在理論儲(chǔ)備方面，我國(guó)對(duì)PPP環(huán)境協(xié)議理論研究的深度、廣度不夠。如對(duì)依法行政與PPP環(huán)境協(xié)議的關(guān)系，對(duì)民事契約理論在PPP環(huán)境協(xié)議中如何運(yùn)用，對(duì)外國(guó)PPP環(huán)境協(xié)議的理論和實(shí)踐研究均不夠深入；[12]從對(duì)PPP環(huán)境協(xié)議的概念、適用范圍、原則、價(jià)值和功能、權(quán)利和義務(wù)配置再到法律救濟(jì)都沒有形成基本的理論體系，研究課題分散，所作的探討大都停留在表面層次上；對(duì)于PPP環(huán)境協(xié)議的合法性、效力、變更、解除與救濟(jì)等問題更是缺乏基礎(chǔ)性、系統(tǒng)性的深層次研究；對(duì)于PPP環(huán)境協(xié)議程序性的研究更是少之又少，雖然我國(guó)學(xué)者越來越重視程序法律規(guī)范的適用價(jià)值，并將其放到和實(shí)體法律規(guī)范同等地位研究，但是這一趨勢(shì)還沒有廣泛應(yīng)用于PPP環(huán)境協(xié)議制度研究領(lǐng)域，這不能不說是我國(guó)PPP環(huán)境協(xié)議制度發(fā)展中的一大缺憾。[13]加上我們對(duì)PPP環(huán)境協(xié)議的“雙務(wù)性”等諸多特點(diǎn)關(guān)注不夠，造成糾紛解決模式的混亂。[14]

同時(shí)，從我國(guó)行政法的發(fā)展歷程來看，PPP環(huán)境協(xié)議的司法救濟(jì)受民商法的影響較大。[15]這主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：在立法層面，行政訴訟脫胎于民事訴訟，行政責(zé)任曾混同于民事責(zé)任，如《民法通則》第121條有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)責(zé)任的規(guī)定。在1989年《行政訴訟法》頒布之前，行政案件的審理適用1982年頒布的《民事訴訟法（試行）》。[16]另外，大多數(shù)涉及PPP環(huán)境協(xié)議的行政立法過程中，起草者多為民商法、經(jīng)濟(jì)法學(xué)者，這些學(xué)者在涉及協(xié)議問題時(shí)自然是以民事協(xié)議理論作為指導(dǎo)。[17]在學(xué)術(shù)界一直沒有形成對(duì)“PPP環(huán)境協(xié)議”的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，民法學(xué)術(shù)界對(duì)PPP環(huán)境協(xié)議是否具有獨(dú)立地位尚持否定的態(tài)度。[18]而行政訴訟和復(fù)議救濟(jì)的范圍界定為單方行政行為，又使得人們更熱衷于從私法協(xié)議角度來構(gòu)筑PPP環(huán)境協(xié)議理論，[19]導(dǎo)致PPP環(huán)境協(xié)議常常被納入民事救濟(jì)的理論體系。可見，PPP環(huán)境協(xié)議的救濟(jì)從產(chǎn)生到發(fā)展都被深深地打上了民法烙印，使得PPP環(huán)境協(xié)議制度沒有形成自己特有的救濟(jì)規(guī)則，更沒有形成學(xué)科間的對(duì)話[20]。實(shí)踐中，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深化，國(guó)家加大了對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)力度，我國(guó)的私法理論得到了前所未有的發(fā)展，而過去公權(quán)力對(duì)私權(quán)力隨意侵害的歷史使得我們對(duì)PPP環(huán)境協(xié)議的行政色彩存有更多的戒心，很多案件都作為民事案件來審理。

另外，PPP環(huán)境協(xié)議糾紛往往基于環(huán)境行為的違法或環(huán)境危險(xiǎn)和妨害而發(fā)生。如果PPP環(huán)境協(xié)議的當(dāng)事人沒有在環(huán)境法律、法規(guī)和行政規(guī)章的框架內(nèi)就事故、危險(xiǎn)、妨害的發(fā)生和解決在法律責(zé)任的確定、實(shí)現(xiàn)方式、實(shí)現(xiàn)程序等方面事先作出明確的約定，那么事后的救濟(jì)可能會(huì)不及時(shí)、不合理或不充分。[21]總之，實(shí)踐中已被廣泛運(yùn)用的不少PPP環(huán)境協(xié)議在法律上都欠缺應(yīng)有的地位和明確的救濟(jì)模式，大量的PPP環(huán)境協(xié)議關(guān)系還處于不規(guī)范狀態(tài)。這樣，一旦發(fā)生PPP環(huán)境協(xié)議糾紛就容易束手無策，從而導(dǎo)致實(shí)務(wù)界對(duì)PPP環(huán)境協(xié)議司法救濟(jì)的混亂。[22]

三、域外比較

國(guó)外及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均把PPP環(huán)境協(xié)議的司法救濟(jì)作為最終的救濟(jì)方式，因而其地位也更加突出和重要。[23]這些國(guó)家和地區(qū)解決PPP環(huán)境協(xié)議糾紛的司法程序也各有不同。

（一）德國(guó)

德國(guó)PPP環(huán)境協(xié)議司法救濟(jì)最大的特色就是公私法混合救濟(jì)模式，雖然很重視公法因素，但不是單純以行政或協(xié)議為本位，而是兼顧其行政性與協(xié)議性。對(duì)環(huán)保部門享有的單方優(yōu)益權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格的行政程序規(guī)制，強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的取得需對(duì)方當(dāng)事人同意。如果對(duì)方當(dāng)事人拒不履行PPP環(huán)境協(xié)議義務(wù)，行政機(jī)關(guān)只能像公民那樣向行政法院起訴，借助法院的判決對(duì)PPP環(huán)境協(xié)議予以強(qiáng)制執(zhí)行。[24]在救濟(jì)中既考慮到行政權(quán)力的行使，又顧及民事權(quán)利的行使，強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人地位平等，對(duì)公共利益和個(gè)人利益實(shí)行同等法律保護(hù)。他們把意思表示的真實(shí)性和違法性作為決定PPP環(huán)境協(xié)議效力的兩個(gè)關(guān)鍵性因素。對(duì)于具備違法性因素的PPP環(huán)境協(xié)議，規(guī)定協(xié)議全部無效，不存在可以撤銷的問題。如德國(guó)1976年《行政程序法》第4章（公法協(xié)議）第59條（協(xié)議的無效）規(guī)定，如果協(xié)議與法律規(guī)定的強(qiáng)制性事項(xiàng)相抵觸，或行政機(jī)關(guān)簽訂協(xié)議所依據(jù)的職權(quán)行為無效，或者不具備締結(jié)和解協(xié)議所具備的先決條件，或者程序或協(xié)議的形式嚴(yán)重違法的，協(xié)議應(yīng)該被確認(rèn)為無效。

（二）英國(guó)

在英國(guó)，PPP環(huán)境協(xié)議與環(huán)境保護(hù)民事協(xié)議的違約責(zé)任形式、責(zé)任產(chǎn)生條件和實(shí)現(xiàn)方式、實(shí)現(xiàn)程序是有區(qū)別的。早期的英國(guó)并不承認(rèn)政府對(duì)其違約行為有承擔(dān)法律上的違約責(zé)任的義務(wù)。直到1947年，英國(guó)頒布的《王權(quán)訴訟法》通過規(guī)定平等責(zé)任規(guī)則才把法律責(zé)任延及政府的行政行為，標(biāo)志著英國(guó)中央政府的協(xié)議責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任在1947年才得以最終確立。因而在司法審查中，法院承認(rèn)行政機(jī)關(guān)在行政契約中的“公共利益特權(quán)”，但要求這種特權(quán)必須理性（rationality）運(yùn)用，否則當(dāng)事人可根據(jù)案件的具體情況，申請(qǐng)各種令狀。[25]

（三）日本

在日本，PPP環(huán)境協(xié)議被稱為公害防止行政協(xié)定書。該制度最早可以溯及1952年島根縣與山陽(yáng)紙漿公司以及大和紡織公司所簽訂的備忘錄。在該備忘錄中，島根縣政府與山陽(yáng)及大和公司約定他們?cè)谠O(shè)廠時(shí)必須遵守縣政府的行政指導(dǎo)，并設(shè)置完備的廢水處理設(shè)施，若因水污染造成損害，須依照縣所認(rèn)定的賠償額賠償。但公害防止協(xié)定一般沒有約定明確具體的罰款責(zé)任，如日本《關(guān)于南港發(fā)電所公害等防止協(xié)定》第34條（違背協(xié)定時(shí)之處置）第1款規(guī)定：“甲方于乙方違背日本的公害防止協(xié)定一般沒有約定明確具體的罰款責(zé)任，造成公害時(shí)，或被認(rèn)為有造成公害之慮時(shí)，得要求乙方于一定時(shí)間內(nèi)，尋求違背事項(xiàng)之改善措施。”真正使公害防止協(xié)定在日本生根的是1964年橫濱市與電力公司所簽訂的有關(guān)根岸灣填埋場(chǎng)公害防止措施的協(xié)定。此模式被稱為“橫濱模式”。[26]日本《行政事件訴訟法》還規(guī)定了取消訴訟、附帶義務(wù)的訴訟、民眾訴訟和國(guó)家賠償訴訟制度，可以起到監(jiān)督PPP環(huán)境協(xié)議簽訂與履行的作用。

（四）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，PPP環(huán)境協(xié)議監(jiān)督機(jī)制的履行依靠監(jiān)督委員會(huì)實(shí)現(xiàn)。該委員會(huì)由雙方共同遴選公正的社會(huì)人士及專家、學(xué)者組成，人員的人數(shù)為單數(shù)。監(jiān)督委員會(huì)的職權(quán)一般包括解釋協(xié)議、認(rèn)可環(huán)境污染與生態(tài)破壞事故的鑒定、環(huán)境污染或生態(tài)破壞行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的證明或推定、損害范圍的確定、違約金與損害賠償金計(jì)算方法的確定等事項(xiàng)。對(duì)于環(huán)境管理機(jī)關(guān)違反PPP環(huán)境協(xié)議，相對(duì)人可否提起行政訴訟的問題，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，PPP環(huán)境協(xié)議行為雖然以協(xié)議的形式出現(xiàn)，但其實(shí)質(zhì)仍然是一種以實(shí)現(xiàn)特定行政管理目標(biāo)為目的的行政權(quán)力行為，因此只要該環(huán)境管理機(jī)關(guān)的PPP環(huán)境協(xié)議行為屬于其公共職能或法律規(guī)定的自由裁量權(quán)范圍，而且行政訴訟法將之納入受案范圍的，就可以提起行政訴訟。

四、PPP環(huán)境協(xié)議訴訟司法審查的理念和原則

針對(duì)我國(guó)PPP環(huán)境協(xié)議訴訟中存在的問題，借鑒域外的經(jīng)驗(yàn)，我們必須要采取一定的方法和措施去積極地應(yīng)對(duì)，但不論采取什么樣的方法，一個(gè)重要的前提就是要明確在司法救濟(jì)中我們到底要遵循什么樣的理念和原則，只有明確了這個(gè)基本要義，才不會(huì)使我們的審查偏離軌道。

（一）有利于環(huán)境保護(hù)和發(fā)展的原則

一般來講，PPP環(huán)境協(xié)議的訂立前提都是基于環(huán)境的保護(hù)和發(fā)展。從這種意義上說，不管PPP環(huán)境協(xié)議的糾紛是因何而起，在處理此類糾紛時(shí)，司法一定要尊重這個(gè)原則，一切要從有利于環(huán)境保護(hù)和發(fā)展出發(fā)，妥善處理好爭(zhēng)議，這是司法審查基本的遵循。例如，在一起污染治理目標(biāo)協(xié)議案件中，環(huán)保部門認(rèn)為協(xié)議相對(duì)人履行協(xié)議中某區(qū)位治理得不到位，便要單方解除協(xié)議。相對(duì)人不服訴至法院，要求繼續(xù)履行協(xié)議。法院經(jīng)過審理后，發(fā)現(xiàn)環(huán)保部門所述的治理不到位問題是雙方在治理標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)上有一定偏差，而如果解除該協(xié)議必然會(huì)導(dǎo)致之前所做的治理工作前功盡棄，更加不利于污染治理，于此情形下，法院本著有利于環(huán)境保護(hù)和發(fā)展的原則，支持了原告的訴訟請(qǐng)求。

（二）平等原則

在PPP環(huán)境協(xié)議中，平等原則必須要成為一個(gè)基本的準(zhǔn)則，尤其是PPP環(huán)境協(xié)議司法救濟(jì)的訴權(quán)更需要遵循平等原則。[27]首先，在PPP環(huán)境協(xié)議締結(jié)過程中，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人必然是意思表示一致，權(quán)利與義務(wù)對(duì)等，才能成就PPP環(huán)境協(xié)議，雙方有權(quán)決定是否參與PPP環(huán)境協(xié)議的簽訂，有權(quán)就具體的條款提出修改意見，有權(quán)拒絕簽約。如果任何一方違反規(guī)定，對(duì)方都有權(quán)提起訴訟，這就是訴權(quán)平等原則。其次，在PPP環(huán)境協(xié)議的履行過程中，行政機(jī)關(guān)非基于公共利益的需要，不得擅自變更、撤銷PPP環(huán)境協(xié)議的內(nèi)容，也不得隨意采取單方面的強(qiáng)制行為，影響PPP環(huán)境協(xié)議的正常履行，侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益；當(dāng)然，相對(duì)人也必須履行PPP環(huán)境協(xié)議義務(wù)，不得以任何不正當(dāng)?shù)睦碛桑芙^履行協(xié)議義務(wù)，或改變履行的內(nèi)容，造成環(huán)境損害。對(duì)以上這些行為，各方當(dāng)事人都應(yīng)有權(quán)提起民事訴訟或行政訴訟。

（三）情勢(shì)變更原則

情勢(shì)變更原則是指協(xié)議有效成立之后、履行完畢之前，如果出現(xiàn)某種不可歸責(zé)于當(dāng)事人原因的客觀變化或出現(xiàn)當(dāng)事人所不能預(yù)見的情況，若繼續(xù)履行該P(yáng)PP環(huán)境協(xié)議會(huì)給一方當(dāng)事人造成顯失公平的結(jié)果，法律允許當(dāng)事人變更或解除協(xié)議而免除違約責(zé)任的承擔(dān)。一般來說，PPP環(huán)境協(xié)議的變更和解除基于以下兩種情況產(chǎn)生：其一，事件。即與環(huán)境法律權(quán)利和義務(wù)主體意志無關(guān)的社會(huì)事件或者自然現(xiàn)象，如政策性變動(dòng)、洪澇災(zāi)害、不可抗拒的火山污染災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)和恐怖活動(dòng)引發(fā)的環(huán)境污染事件。其二，行為。指能引起環(huán)境法律權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生、變更、消滅的能夠?yàn)槿怂刂频男姓退痉ㄐ袨椤－h(huán)境行為可分為環(huán)境法律行為和環(huán)境不法行為，前者如經(jīng)過許可向環(huán)境排放達(dá)標(biāo)物質(zhì)等行為，后者如非法排污、超標(biāo)排污、拒交排污費(fèi)等行為。一般來說，事件造成的PPP環(huán)境協(xié)議“違約”應(yīng)適用情勢(shì)變更原則。

（四）利益平衡原則

利益平衡原則是指在PPP環(huán)境協(xié)議的糾紛處理過程中既要維護(hù)環(huán)保部門與相對(duì)人的法律地位，又要使行政機(jī)關(guān)的特權(quán)和相對(duì)人的權(quán)利在實(shí)現(xiàn)PPP環(huán)境協(xié)議目的和功能的宗旨下相輔相成，既考慮公共利益，又兼顧協(xié)議當(dāng)事人的個(gè)人利益，保證二者的利益平衡。[28]我們?cè)赑PP環(huán)境協(xié)議訴訟中，也應(yīng)采用利益平衡原則，對(duì)于侵害居民健康與生命、使居民陷入危險(xiǎn)境地的產(chǎn)業(yè)，一開始就不能將它們當(dāng)作利益衡量的對(duì)象，而是僅僅依據(jù)這些理由就應(yīng)當(dāng)予以排除的對(duì)象。其他的產(chǎn)業(yè)在環(huán)境保護(hù)和產(chǎn)業(yè)開發(fā)方面可以進(jìn)行利益衡量，充分運(yùn)用生存權(quán)的基本宗旨加以評(píng)價(jià)。對(duì)于該產(chǎn)業(yè)帶來的環(huán)境破壞可以借助自然的力量自我凈化的說法，要進(jìn)行科學(xué)評(píng)估，不能輕易下結(jié)論。在環(huán)境破壞的第二階段，鑒于環(huán)境破壞的嚴(yán)重性，要確立起環(huán)境保護(hù)優(yōu)先原則，對(duì)企業(yè)的生產(chǎn)進(jìn)行嚴(yán)格評(píng)估，對(duì)于會(huì)給生態(tài)環(huán)境、文化環(huán)境帶來不可逆轉(zhuǎn)的破壞的生產(chǎn)要堅(jiān)決禁止。[29]

五、PPP環(huán)境協(xié)議訴訟司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

要確立PPP環(huán)境協(xié)議訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)，首先要明確采用什么樣的審查模式。筆者認(rèn)為，應(yīng)主要結(jié)合PPP環(huán)境協(xié)議糾紛的類型以及訴求的不同來確定。根據(jù)《行政訴訟法》及2015年頒布的司法解釋（目前已被2018年司法解釋所吸收）對(duì)行政協(xié)議的相關(guān)規(guī)定精神，PPP環(huán)境協(xié)議糾紛大致可以分為兩大類，一類是類似違約的形態(tài)，即不依法履行、未按照約定履行PPP環(huán)境協(xié)議提起訴訟的；另一類是類似違法的形態(tài)，即對(duì)行政機(jī)關(guān)單方變更、解除PPP環(huán)境協(xié)議等行為提起訴訟的。針對(duì)這兩種形態(tài)，其審查的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所區(qū)分。

（一）類似違約形態(tài)下的審查標(biāo)準(zhǔn)

PPP環(huán)境協(xié)議以實(shí)現(xiàn)環(huán)境利益為主導(dǎo)，所以在公共利益的前提下，環(huán)保部門的預(yù)期有時(shí)不能通過單方意思直接在相對(duì)方身上得到實(shí)現(xiàn)，例如，行政部門違反PPP環(huán)境協(xié)議承諾應(yīng)承擔(dān)的PPP環(huán)境協(xié)議責(zé)任，就可以違反PPP環(huán)境協(xié)議中的條款為由提起類似違約的行政訴訟。[30]這類案件不僅要審查協(xié)議的有效性，也要審查行為的合約性。

1.有效性審查原則

PPP環(huán)境協(xié)議的締結(jié)有諸多限制，比如締約權(quán)能、法定權(quán)限、締約內(nèi)容等，這些限制既包括實(shí)體上的，也包括程序上的。一旦違背這些限制，就有可能導(dǎo)致雙方建立起來的法律關(guān)系歸于無效。所以，審理PPP環(huán)境協(xié)議案件，首先要審查PPP環(huán)境協(xié)議的有效性，協(xié)議是否合法成立，從協(xié)議是否有效出發(fā)來確定各方的法律責(zé)任。一般來說，審查PPP環(huán)境協(xié)議是否有效應(yīng)主要從以下幾個(gè)方面去考證：一是要審查PPP環(huán)境協(xié)議主體的合法性。協(xié)議主體是影響協(xié)議效力的一個(gè)重要因素。因此應(yīng)首先審查是否具備簽訂及履行PPP環(huán)境協(xié)議的資格。對(duì)于協(xié)議一方是個(gè)人的，應(yīng)審查該類協(xié)議是否可以與個(gè)人簽訂，法律對(duì)個(gè)人簽訂的有何強(qiáng)制性規(guī)定和要求；對(duì)于協(xié)議一方是企業(yè)的，應(yīng)重點(diǎn)審查是否擁有合法、有效的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)規(guī)模、經(jīng)營(yíng)方式是否與該環(huán)境保護(hù)協(xié)議相匹配，是否具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力或者民事行為能力。例如沒有獲得企業(yè)授權(quán)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)是沒有民事能力的，這類主體簽訂的協(xié)議無效。對(duì)于那些限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)的特別行業(yè)，要審查是否有國(guó)家相關(guān)部門審批許可的相應(yīng)手續(xù)，手續(xù)是否在有效期間。例如，國(guó)家對(duì)排污企業(yè)有資質(zhì)的要求，簽訂PPP環(huán)境協(xié)議更是如此，如果與沒有資質(zhì)的企業(yè)簽訂了協(xié)議，該協(xié)議就可能無效。另外，對(duì)于代理人簽訂協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)審查代理人是否具備委托人的授權(quán)委托證明，委托的范圍是什么，代理人是否在授權(quán)范圍、授權(quán)期限內(nèi)代簽了協(xié)議。對(duì)于有擔(dān)保人的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)審查擔(dān)保人是否具有相應(yīng)的擔(dān)保能力和擔(dān)保資格，保證人是否簽名或蓋章。[31]對(duì)于環(huán)保部門這一方，應(yīng)審查該環(huán)保部門是否有權(quán)簽訂該協(xié)議，其簽約的依據(jù)是什么。如果是受行政機(jī)關(guān)的委托，還要審查委托機(jī)關(guān)的委托資格和法律依據(jù)。二是要審查PPP環(huán)境協(xié)議的內(nèi)容是否合法。協(xié)議內(nèi)容是影響協(xié)議效力的主要因素，因此應(yīng)審查協(xié)議內(nèi)容是否損害國(guó)家、集體或第三人的利益；是否有利于環(huán)境保護(hù)和發(fā)展；是否以合法形式掩蓋非法目的。[32]還要審查協(xié)議目的是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，如果協(xié)議目的違法，則協(xié)議必然無效。[33]如《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》第28條規(guī)定：“本法第二十七條第二款規(guī)定以外的企業(yè)，可以自愿與清潔生產(chǎn)綜合協(xié)調(diào)部門和環(huán)境保護(hù)部門簽訂進(jìn)一步節(jié)約資源、削減污染物排放量的協(xié)議……”以此為據(jù)，環(huán)保部門與企業(yè)簽訂的協(xié)議就是符合法律要求的。三是要審查PPP環(huán)境協(xié)議的當(dāng)事人雙方意思表示是否真實(shí)。協(xié)議區(qū)別于其他行為最大的特點(diǎn)就是雙方意思表示一致，PPP環(huán)境協(xié)議也不例外。如果該P(yáng)PP環(huán)境協(xié)議違背了當(dāng)事人的真實(shí)意思，則可能導(dǎo)致該協(xié)議無效。因此在審查時(shí)要注重了解是否存在重大誤解；是否存在顯失公平；是否以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危；是否在違背真實(shí)意思的情況下訂立的協(xié)議。例如，地方政府要求企業(yè)履行額外的或比環(huán)境法規(guī)定更嚴(yán)格的義務(wù)，從行政法的原理上講是違反依法行政的原則的，是無效的行政行為。但是如果從民事協(xié)議的原理上講，企業(yè)之所以在沒有脅迫、欺詐的情況下仍在協(xié)議上簽字，說明企業(yè)本身是愿意承擔(dān)這種義務(wù)的，因此是有效的。四是要審查PPP環(huán)境協(xié)議的成立是否符合法定的形式和程序。在一些人看來，PPP環(huán)境協(xié)議的形式和程序無關(guān)緊要，而實(shí)際上這些形式和程序往往決定了協(xié)議的有效與否。因?yàn)镻PP環(huán)境協(xié)議畢竟不同于普通的民事協(xié)議，其簽訂的目的就是要實(shí)現(xiàn)環(huán)境發(fā)展利益，如此重大的事項(xiàng)，如果不去嚴(yán)格要求協(xié)議的形式和程序，很可能會(huì)導(dǎo)致PPP環(huán)境協(xié)議的某些環(huán)節(jié)出現(xiàn)紕漏。因此必須要審查協(xié)議條款是否完備，協(xié)議主要條款有無遺漏，審查協(xié)議簽訂的手續(xù)和形式是否完備，如果協(xié)議中約定了經(jīng)公證后協(xié)議方能生效，應(yīng)審查協(xié)議是否經(jīng)過公證機(jī)關(guān)公證；如需經(jīng)批準(zhǔn)或登記的PPP環(huán)境協(xié)議，是否約定了辦理批準(zhǔn)或登記手續(xù)的責(zé)任；對(duì)于附期限和條件的PPP環(huán)境協(xié)議，應(yīng)審查期限和條件的規(guī)定；審查PPP環(huán)境協(xié)議雙方當(dāng)事人是否按協(xié)議約定簽字或蓋章；還要審查PPP環(huán)境協(xié)議中是否存在無效的條款，包括無效的免責(zé)條款和無效的仲裁條款。

2.合約性審查原則

由于PPP環(huán)境協(xié)議具有契約性、合意性特點(diǎn)，在類“違約形態(tài)”下，主要是對(duì)各方是否違約進(jìn)行審查，我們把這個(gè)原則稱為合約性審查原則。[34]PPP環(huán)境協(xié)議中通過協(xié)商一致形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及協(xié)議雙方對(duì)約定的履行問題，如果用合法性這把尺子丈量無疑很難得到準(zhǔn)確的結(jié)論，因?yàn)檫@部分屬于私法的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用私法的規(guī)則進(jìn)行審查。這有些類似于英國(guó)法院對(duì)PPP環(huán)境協(xié)議訴訟中不涉及行政機(jī)關(guān)“特權(quán)”的部分，一律適用一般契約規(guī)則。它包括四個(gè)方面的要件：主體要件即只限于簽訂PPP環(huán)境協(xié)議的各方當(dāng)事人；主觀要件即違約方必須具有主觀過錯(cuò)；[35]客體要件即PPP環(huán)境協(xié)議法律關(guān)系的存在；客觀要件是必須有違約行為存在。這就是合約性審查原則，它是審理PPP環(huán)境協(xié)議案件的基本原則，[36]也是PPP環(huán)境協(xié)議案件司法判決的前提。[37]據(jù)此，我們對(duì)PPP環(huán)境協(xié)議的合約性審查應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手：一是審查在PPP環(huán)境協(xié)議的簽訂過程中，各方是否依承諾與對(duì)方締結(jié)協(xié)議。在PPP環(huán)境協(xié)議的簽訂過程中，雙方往往都是先前達(dá)成了意思表示一致，并已對(duì)對(duì)方提出的協(xié)議條件予以認(rèn)可，從而希望與對(duì)方締結(jié)PPP環(huán)境協(xié)議。在這個(gè)過程中，任何一方無正當(dāng)理由反悔，拒絕簽訂協(xié)議都是一種違約行為，就要承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。二是審查在PPP環(huán)境協(xié)議履行過程中，各方是否嚴(yán)格履約。一般來說，PPP環(huán)境協(xié)議中對(duì)各方的權(quán)利義務(wù)都做了約定，各方必須按照約定履行各自的義務(wù)，任何一方不誠(chéng)實(shí)盡職地履行協(xié)議義務(wù)，導(dǎo)致協(xié)議目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)或損害對(duì)方協(xié)議利益的行為都構(gòu)成違約。例如，某區(qū)為了全面實(shí)施海洋功能區(qū)劃，改善渤海灣的漁業(yè)環(huán)境狀況，區(qū)政府與漁民簽訂了漁業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)協(xié)議。在漁業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)協(xié)議中，區(qū)政府承諾轉(zhuǎn)產(chǎn)后的漁民可以按照一定的標(biāo)準(zhǔn)拿到漁船贖買費(fèi)和轉(zhuǎn)產(chǎn)補(bǔ)助，并享受下崗職工的待遇，在轉(zhuǎn)產(chǎn)領(lǐng)取工商執(zhí)照和收費(fèi)方面享有一定的優(yōu)惠條件。結(jié)果一名張姓漁民簽訂協(xié)議后，卻沒有得到足額的漁船贖買費(fèi)和轉(zhuǎn)產(chǎn)補(bǔ)助，政府即屬違約。

（二）類似違法形態(tài)下的審查標(biāo)準(zhǔn)

環(huán)保部門在PPP環(huán)境協(xié)議履行過程中，若因情勢(shì)變更的原因需要單方面施行變更、解除協(xié)議等公權(quán)力性行為，致使相對(duì)方的權(quán)利與合法利益受損時(shí)，行政管理相對(duì)人可以通過申訴途徑處理，如果爭(zhēng)議屬于行政訴訟法規(guī)定的受案范圍，可以類“單方行為違法”的事由通過行政訴訟的途徑解決。此類行政案件應(yīng)遵循以下審查原則。

1.合法性原則

行政訴訟從本質(zhì)上講是國(guó)家司法機(jī)關(guān)通過司法審查對(duì)行政管理活動(dòng)的監(jiān)督和制約。在PPP環(huán)境協(xié)議案件中，對(duì)于政府及行政部門行為的審查主要是對(duì)其行使優(yōu)益權(quán)的行為是否合法進(jìn)行審查，并應(yīng)圍繞該優(yōu)益權(quán)行為是否符合法律的規(guī)定作出評(píng)價(jià)。[38]主要對(duì)以下幾個(gè)方面進(jìn)行審查：（1）審查PPP環(huán)境協(xié)議的締結(jié)與履行是否合法。主要審查行政部門是否違反法律有關(guān)授權(quán)的強(qiáng)制性規(guī)定；[39]是否超越行政權(quán)限與相對(duì)人訂立契約；行政部門是否有權(quán)對(duì)有關(guān)法定職責(zé)和義務(wù)作出事先的處分或者承諾；[40]PPP環(huán)境協(xié)議的締結(jié)程序、方式和形式是否符合法律的規(guī)定；協(xié)議締結(jié)是否有欺詐或其他不正當(dāng)行為；是否按協(xié)議約定的期限和要求履行協(xié)議；在協(xié)議履行過程中是否有違反法律禁止性規(guī)定的行為；是否有徇私舞弊的行為；是否為相對(duì)人提供了足夠的信息，以保障其知情權(quán)和參與權(quán)；是否符合第三人保護(hù)之規(guī)定；PPP環(huán)境協(xié)議是否違反形式要件之規(guī)定；[41]法定職能部門審批的各種手續(xù)和程序是否完備與合法；[42]簽訂協(xié)議的行政主體是否合法；[43]PPP環(huán)境協(xié)議簽訂中相對(duì)人的權(quán)利是否真正得到實(shí)現(xiàn)；[44]PPP環(huán)境協(xié)議的執(zhí)行方式是否和授權(quán)法賦予行政機(jī)關(guān)履行的法律義務(wù)性質(zhì)相吻合。[45]（2）審查環(huán)保部門單方變更或解除協(xié)議是否合法。PPP環(huán)境協(xié)議的成立是基于環(huán)保部門對(duì)于公共利益的保護(hù)，依據(jù)是PPP環(huán)境協(xié)議雙方的合意，以及行政部門對(duì)于產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向和產(chǎn)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的選擇。如果企業(yè)違反協(xié)議，行政部門可以追究其違約責(zé)任，甚至撤銷協(xié)議，但這種變更或解除必須具備以下條件：第一，必須是基于環(huán)境公共利益的需要，不能以公共利益以外的原因或以公共利益為借口隨意變更或解除協(xié)議。[46]第二，必須是在公共利益需要的限度內(nèi)變更或解除，與公共利益無關(guān)的內(nèi)容不得變更或解除；因變更或解除協(xié)議而加重相對(duì)人負(fù)擔(dān)的，根據(jù)利益平衡原則，行政主體必須給予適當(dāng)補(bǔ)償。第三，必須是由于相對(duì)人在履行協(xié)議過程中有過錯(cuò)或國(guó)家重大政策變化致使原協(xié)議不再符合公共利益的需要等合法的原因。公共利益不是一成不變的，它在PPP環(huán)境協(xié)議履行過程中可能發(fā)生變化，行政主體必須根據(jù)公共利益的變化調(diào)整PPP環(huán)境協(xié)議的內(nèi)容或解除協(xié)議。[47]如果環(huán)保部門假借公共利益的需要濫用變更和解除協(xié)議的權(quán)力，則是不合法的。[48]法院在審查時(shí)必須嚴(yán)格把握“公共利益”的界限，對(duì)公共利益要給予充分的重視。（3）審查環(huán)保部門制裁權(quán)的行使是否合法。在協(xié)議的訂立、履行中相對(duì)方違約的，環(huán)保部門可以直接予以制裁，這是法定的權(quán)力，是作為環(huán)境公益代表者的權(quán)力。當(dāng)然，這種制裁也必須在法律允許的限度內(nèi)進(jìn)行，不得以制裁為名，任意干涉PPP環(huán)境協(xié)議的正當(dāng)履行，更不得侵害相對(duì)人的合法權(quán)益。因此，在審查時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：第一，審查制裁行為是否符合程序的要求。制裁行為本身也是一個(gè)具體行政行為，既然是行政行為，就必須符合行政程序的要求。任何違反法定程序的制裁本身就是不合法的。第二，審查環(huán)保部門在行使制裁權(quán)前是否盡到了監(jiān)督和管理責(zé)任；是否符合制裁的條件，如相對(duì)人是否有過錯(cuò)，如不完全或不適當(dāng)履行協(xié)議[49]；是否履行了必要的催告義務(wù)；是否根據(jù)過罰相當(dāng)原則和其他有關(guān)政策制度規(guī)定實(shí)施制裁行為。（4）審查環(huán)保部門是否不作為。在PPP環(huán)境協(xié)議履行過程中，環(huán)保部門應(yīng)當(dāng)履行的主導(dǎo)性權(quán)力（職責(zé)），環(huán)保部門出于自身的原因而沒有履行或沒有全面履行的，則屬不合法。如，環(huán)保部門沒有履行法定的監(jiān)督職責(zé)，致使周圍居民的環(huán)境權(quán)益遭受企業(yè)損害則屬此種情形。此種情形可由檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟。

2.合理性審查原則

合法性審查是司法審查的核心原則，但這并不代表法律就排除了合理性審查原則。其實(shí)行政訴訟法本身的規(guī)定也回應(yīng)了這個(gè)理念。為防止環(huán)保部門利用優(yōu)益權(quán)欺壓相對(duì)人，在履行PPP環(huán)境協(xié)議過程中行政行為的合理性就成為PPP環(huán)境協(xié)議司法審查的核心問題之一，[50]故法院應(yīng)對(duì)行為的合理性進(jìn)行審查。也就是說，在PPP環(huán)境協(xié)議訴訟案件中，不僅要審查環(huán)保部門優(yōu)益權(quán)行為的合法性，也要審查其合理性。[51]在PPP環(huán)境協(xié)議的合理性審查中應(yīng)著重從以下幾個(gè)方面進(jìn)行審查：一要審查PPP環(huán)境協(xié)議的簽訂是否符合常理。如環(huán)保部門對(duì)相對(duì)人的選擇是否為最佳的選擇，是否適當(dāng)；行政協(xié)議的訂立是否出于正當(dāng)?shù)目紤]；是否基于公共利益的需要；所為意思是否符合一般性常理；[52]是否考慮了應(yīng)當(dāng)考慮的因素。二要審查協(xié)議的變更、解除是否基于公共利益的考量。在PPP環(huán)境協(xié)議的履行過程當(dāng)中，如果出現(xiàn)了影響公共利益實(shí)現(xiàn)的情形，環(huán)保部門有權(quán)單方變更解除協(xié)議。[53]但何謂公共利益，法律沒有明確界定，環(huán)保部門有很大的自由裁量權(quán)，這種裁量權(quán)如果使用不當(dāng)，極易泛濫。我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)成文法規(guī)則、行政管理目的、社會(huì)公平正義等嚴(yán)格審查這種變更和解除是否基于公共利益的需要，是否到了非變更或解除不可的程度。[54]類似英國(guó)法院在審理PPP環(huán)境協(xié)議糾紛時(shí)，對(duì)公共利益采用合理性標(biāo)準(zhǔn)（reasonability），不合理即為越權(quán)。一般來說，當(dāng)相對(duì)人有一般違約行為而不會(huì)導(dǎo)致協(xié)議無法最終履行時(shí)，環(huán)保部門可責(zé)令改正，繼續(xù)履行協(xié)議；當(dāng)因相對(duì)人嚴(yán)重違約確實(shí)致使協(xié)議不可能履行時(shí)，環(huán)保部門才可以單方變更或解除協(xié)議，但還要審查變更的方式和內(nèi)容是否有利于公共利益的實(shí)現(xiàn)，效果是否要好于變更前的情形。三要審查環(huán)保部門對(duì)在行使行政優(yōu)益權(quán)時(shí)給相對(duì)人造成的損失所作的賠償或補(bǔ)償是否適當(dāng)、合理。在PPP環(huán)境協(xié)議履行過程中，由于環(huán)保部門行使優(yōu)益權(quán)給協(xié)議相對(duì)人的合法利益造成損害或損失的，環(huán)保部門負(fù)有賠償或補(bǔ)償?shù)呢?zé)任，但這個(gè)賠償或補(bǔ)償?shù)念~度是否合理必須要嚴(yán)格審查。

結(jié)語(yǔ)

PPP環(huán)境協(xié)議既屬于行政協(xié)議的大范疇，同時(shí)也具有不同于其他行政協(xié)議的特質(zhì)，尤其是在當(dāng)今世界都對(duì)環(huán)境問題高度關(guān)注的背景之下，對(duì)此類糾紛的處理，更是要慎之又慎，既要遵循行政協(xié)議一般性的審理規(guī)則，又要注意處理此類案件法律效果和社會(huì)效果的高度統(tǒng)一；既要平等保護(hù)各方的利益，更要考慮環(huán)境的保護(hù)和發(fā)展，這是形勢(shì)使然。

（作者單位：內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院）

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[1] 周國(guó)均主編：《中國(guó)法學(xué)文叢——行政法行政訴訟法卷》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第253頁(yè)。

[2] 余凌云：《行政契約論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第162頁(yè)。

[3] 余凌云：《行政契約論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第162頁(yè)。

[4] 對(duì)是否符合協(xié)議約定的判斷，在民法上一般表述為“違約審查”。參見楊解君主編：《中國(guó)行政合同的理論與實(shí)踐探索》，法律出版社2009年版，第174頁(yè)。

[5] 楊解君主編：《中國(guó)行政合同的理論與實(shí)踐探索》，法律出版社2009年版，第174頁(yè)。

[6] 余凌云：《論對(duì)行政契約的司法審查》，載《浙江學(xué)刊》2006年第1期。

[7] 應(yīng)松年：《行政法學(xué)新論》，方正出版社1998年版，第342—343頁(yè)。

[8] 張樹義：《行政合同》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第150頁(yè)。

[9] 于安、江必新、鄭淑娜編著：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第104頁(yè)。

[10] 楊解君主編：《中國(guó)行政合同的理論與實(shí)踐探索》，法律出版社2009年版，第163頁(yè)。

[11] 李靖源：《我國(guó)行政合同救濟(jì)制度初探》，延邊大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文。

[12] 徐輝：《行政合同的爭(zhēng)議處理》，蘇州大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文。

[13] 王曉靜：《行政合同救濟(jì)制度研究》，山東大學(xué)2008年碩士學(xué)位論文。

[14] 王寨華：《行政合同司法救濟(jì)探析》，蘇州大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文。

[15] 朱錫賢、孫彪：《完善我國(guó)行政契約司法救濟(jì)制度之構(gòu)想》，載《人民司法》2001年第7期。

[16] 涂師銘、郭海龍：《行政合同爭(zhēng)議的司法救濟(jì)途徑》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2007年第10期。

[17] 王軍：《美國(guó)合同法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第9頁(yè)。

[18] 安晶：《行政合同訴訟研究》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第3期。

[19] 楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第517—518頁(yè)。

[20] 涂師銘、郭海龍：《行政合同爭(zhēng)議的司法救濟(jì)途徑》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2007年第10期。

[21] 參見汪勁：《日本環(huán)境法概論》，武漢大學(xué)出版社1994年版。

[22] 肖翔：《論我國(guó)行政合同救濟(jì)制度的完善——基于西方國(guó)家行政合同救濟(jì)制度的考量》，湖南師范大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文。

[23] 程宏：《行政合同中相對(duì)人的權(quán)利及其保護(hù)》，東南大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文。

[24] 劉艷平：《論我國(guó)行政協(xié)議訴訟制度的建構(gòu)》，延邊大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文。

[25] 司偉森：《行政契約爭(zhēng)議解決機(jī)制研究》，鄭州大學(xué)2007年碩士學(xué)位論文。

[26] 參見汪勁：《日本環(huán)境法概論》，武漢大學(xué)出版社1994年版。

[27] 從2002年開始，平等原則已適用于法國(guó)行政協(xié)議審判。參見王明宇：《論行政協(xié)議可訴性》，載《天府新論》2008年12月刊。

[28] 尤春媛、郭潤(rùn)生：《試論行政合同的司法審查》，載《山西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》1997年第4期。

[29] ［日］大須賀明：《生存權(quán)論》，林浩譯，吳新平審校，法律出版社2001年版，第206頁(yè)。

[30] 當(dāng)然，基于PPP環(huán)境協(xié)議是雙方合意產(chǎn)物的特性，法院在審理案件時(shí)，在具備調(diào)解條件的前提下，可本著自愿原則實(shí)施調(diào)解。應(yīng)盡量節(jié)約社會(huì)成本與資源，避免影響地方和諧。

[31] 涉及抵押擔(dān)保的，如果法律規(guī)定或協(xié)議約定必須辦理抵押物登記的，應(yīng)審查是否辦理了登記手續(xù)；涉及質(zhì)押擔(dān)保的，應(yīng)按照協(xié)議中約定的質(zhì)物交付時(shí)間，審查當(dāng)事人是否按時(shí)履行了質(zhì)物交付的法定手續(xù)。

[32] 根據(jù)我國(guó)《合同法》第52條第1款第（3）項(xiàng)的規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的合同無效。

[33] 根據(jù)我國(guó)《合同法》第52條第1款第（5）項(xiàng)的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。雖然行政協(xié)議并不適用合同法，但其基本精神是一致的。因此，根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋，上述條款中的強(qiáng)制性規(guī)定是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

[34] 劉麗芳、買爾哈巴·買買提：《我國(guó)行政合同救濟(jì)制度淺探》，載《青年科學(xué)》2009年第8期。

[35] 對(duì)此，學(xué)界有不同的爭(zhēng)論，有人認(rèn)為在行政協(xié)議中采用過錯(cuò)原則，使違約人承擔(dān)自己主觀過錯(cuò)的責(zé)任，有利于體現(xiàn)違約責(zé)任的懲罰功能，體現(xiàn)法律責(zé)任制度的公平原則。但也有人認(rèn)為，行政協(xié)議違約責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)采用嚴(yán)格責(zé)任，即無論行為人實(shí)施行為的心理狀態(tài)為故意還是過失，只要有違約行為，且沒有免責(zé)事由的情況，就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，參見譚宗澤、王學(xué)輝：《新編行政法學(xué)》，重慶出版社2001年版，第281頁(yè)。我更傾向于第二種觀點(diǎn)。

[36] 楊解君主編：《中國(guó)行政合同的理論與實(shí)踐探索》，法律出版社2009年版，第174頁(yè)。

[37] 王寨華：《行政合同司法救濟(jì)探析》，蘇州大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文。

[38] 畢可志：《論對(duì)行政合同糾紛的司法救濟(jì)》，載《長(zhǎng)白學(xué)刊》2004年第4期。

[39] 余凌云：《行政契約論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第159頁(yè)。

[40] 余凌云：《論對(duì)行政契約的司法審查》，載《浙江學(xué)刊》2006年第1期。

[41] 余凌云：《論對(duì)行政契約的司法審查》，載《浙江學(xué)刊》2006年第1期。

[42] 行政協(xié)議事關(guān)公共利益，故而一般應(yīng)采用書面形式。法律法規(guī)明確規(guī)定采用書面形式，協(xié)議雙方當(dāng)事人沒有書面協(xié)議，在其糾紛發(fā)生后，法院應(yīng)視公共利益的需要作為可撤銷協(xié)議處理，而不宜宣布協(xié)議無效。參見貢世康：《試析行政合同糾紛解決之法律軌道》，載《青海師專學(xué)報(bào)（教育科學(xué)）》2005年第5期。

[43] 行政主體作為訂立協(xié)議的發(fā)動(dòng)者，有權(quán)選擇對(duì)方當(dāng)事人，但應(yīng)受到一定的限制。第一，行政主體不能憑借自己的主導(dǎo)地位將某些法律未賦予的權(quán)利通過行政協(xié)議方式使自己額外獲得；第二，法律法規(guī)如果明確規(guī)定采用行政協(xié)議方式，則行政主體不能采取行政命令代替協(xié)商，也不能強(qiáng)制無履行協(xié)議能力的相對(duì)人簽訂協(xié)議；第三，協(xié)議必須嚴(yán)格依照法律法規(guī)規(guī)定的權(quán)限簽訂和履行，否則違法所訂之協(xié)議自始無效。參見貢世康：《試析行政合同糾紛解決之法律軌道》，載《青海師專學(xué)報(bào)（教育科學(xué)）》2005年第5期。

[44] 畢可志：《論對(duì)行政合同糾紛的司法救濟(jì)》，載《長(zhǎng)白學(xué)刊》2004年第4期。

[45] 這種法律義務(wù)不適合用行政契約方式來履行，必須由行政機(jī)關(guān)單方實(shí)施的行政行為來履行。

[46] 劉亞樂：《論行政合同糾紛的訴訟救濟(jì)》，載《法制與經(jīng)濟(jì)（下旬刊）》2008年第11期。

[47] 姜明安：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社1999年版，第256頁(yè)。

[48] 劉亞樂：《論行政合同糾紛的訴訟救濟(jì)》，載《法制與經(jīng)濟(jì)（下旬刊）》2008年第11期。

[49] 貢世康：《試析行政合同糾紛解決之法律軌道》，載《青海師專學(xué)報(bào)（教育科學(xué)）》2005年第5期。

[50] 王寨華：《論我國(guó)現(xiàn)行行政合同司法救濟(jì)制度》，載《南京財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第6期。

[51] 劉麗芳、買爾哈巴·買買提：《我國(guó)行政合同救濟(jì)制度淺探》，載《青年科學(xué)》2009年第8期。

[52] 楊解君主編：《中國(guó)行政合同的理論與實(shí)踐探索》，法律出版社2009年版，第174頁(yè)。

[53] 畢可志：《論對(duì)行政合同的司法救濟(jì)》，載《長(zhǎng)白學(xué)刊》2004年第4期。

[54] 畢可志：《論對(duì)行政合同的司法救濟(jì)》，載《長(zhǎng)白學(xué)刊》2004年第4期。