第三節 調解的依據

一、調解所依據的正式規范

人民法院進行審判是“以事實為依據，以法律為準繩”，那么，調解的依據與法院審判活動的依據有什么不同呢？

應該說，在制定法方面，調解與審判的依據都是一樣的，凡是法院判決書可以援引的法律，都可以作為調解各方當事人來查明案件事實、分清各方責任的依據。

1.憲法

憲法是國家的基本大法，主要規定了公民的基本權利和義務、國家機構、國旗、國徽、首都等國本問題，我國的法律體系并未賦予法院“違憲審查權”，故一般的觀點認為法院在審判時不宜直接援引《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）的條款作為判決的依據。同理，人民法院在制作調解書時亦不宜直接引用《憲法》條款，但可以在調解過程中向當事人宣傳《憲法》的精神并解釋《憲法》的內容。

2.法律

這里的法律指的是狹義的法律，指的是全國人大及其常委會依照立法程序制定的規范性文件。

3.法律解釋

法律解釋包括立法解釋、司法解釋和行政解釋。我國立法解釋權屬于全國人大常委會，全國人大常委會的法律解釋同法律具有同等效力。司法解釋包括最高人民法院的審判解釋和最高人民檢察院的檢察解釋及這兩個機關聯合作出的解釋。行政解釋是指由國家行政機關對于不屬于審判和檢察工作中的其他法律的具體應用問題以及自己依法制定的法規進行的解釋。

4.行政法規

行政法規包括行政法規和地方性法規。行政法規是國務院為領導和管理國家各項行政工作，根據憲法和法律，并且按照《行政法規制定程序條例》制定的涉及政治、經濟、教育、科技、文化、外事等各類法規的總稱。

地方性法規，即地方立法機關制定或認可的，其效力不能及于全國，而只能在地方區域內發生法律效力的規范性法律文件。

民族自治地方的自治條例和單行條例，即由民族自治地方的人民代表大會制定的、有關本地方實行區域自治的組織和活動原則、自治機關的構成和職權等內容的綜合性規范文件。

經濟特區立法，即根據《中華人民共和國立法法》第65條之規定，由全國人大授權經濟特區所在省、市人大及其常委會根據授權的范圍制定法規，在經濟特區范圍內實施。

5.行政規章

行政規章包括部門規章和地方政府規章。關于調解員能否引用行政規章進行調解的問題，答案是肯定的。因為調解是當事人對于糾紛的解決達成合意，只要不違反法律的強行性規定，當事人甚至可以合意自創規則。

與其他上位法相比，行政規章所規范的對象更為微觀，在特定的區域內，行政規章可能比法律法規更接近于糾紛當事人生活區域的現實情況。因此，在調解過程中，只要當事人雙方無異議，行政規章可以作為調解的依據。但應該指出的是，如果糾紛各方分屬于不同的地區，而調解員援引當地政府的規范性文件進行調解的話，必須對文件的來源和效力事先作出說明，避免誤導當事人。