第二章 行政法的法源

基礎知識圖解

配套測試

一、單項選擇題

下列選項中不是行政立法機關的有（　）。

A.國家商務部

B.河南省人民政府辦公廳

C.深圳市人民政府

D.國家稅務總局

二、多項選擇題

1.下列屬于我國行政法法源的有（　）。

A.國務院某部委的會議紀要

B.某市政府發(fā)布的征收過橋費的通知

C.最高人民法院關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋

D.修改后的婚姻法

2.根據我國憲法和組織法的規(guī)定，有權制定規(guī)章的有（　）。

A.北京市人大及其常委會

B.汕頭市人民政府

C.大連市人民政府

D.云南迪慶藏族自治州人民政府

3.下列關于我國行政法法源說法正確的有（　）。

A.雖然憲法在我國人民法院的判決中不宜直接引用，但是，憲法是我國行政法的法源

B.我國雖然不是判例法國家，但是最高人民法院在《最高人民法院公報》上發(fā)布的判例，下級法院應當參照，因此，這些判例具有準法源的作用

C.憲法是我國的根本大法，具有最高的法律效力，因此，當我國加入的條約或協定的內容與憲法不一致時，應當以我國憲法為準

D.國務院關于法律具有應用的解釋是行政解釋，只對下級行政機關具有拘束力，因此不是行政法的法源

4.作為行政法特殊法律淵源的法律解釋包括（　）。

A.立法解釋

B.司法解釋

C.行政解釋

D.地方解釋

5.在我國屬于行政法的特殊淵源的有（　）。

A.法律解釋和國際條約、慣例

B.理論學說

C.規(guī)章

D.中共中央與國務院聯合發(fā)布的規(guī)范性文件

6.下列各項中的正確命題有（　）。

A.行政法律規(guī)范只能由國家權力機關制定

B.行政法律規(guī)范是行政法學的研究對象之一

C.行政法律規(guī)范可以出現在不同效力等級的規(guī)范性文件中

D.行政法律規(guī)范可以分為實體規(guī)范和程序規(guī)范

三、名詞解釋

1.行政法的法源

2.行政法規(guī)

3.自治條例和單行條例

4.行政判例

5.行政規(guī)章

6.行政解釋

四、簡答題

1.簡述行政法的非制定法法源。

2.憲法作為行政法法源，其中包含哪些行政法規(guī)范。

五、論述題

試述我國的行政立法。

參考答案

一、單項選擇題

答案：B。本題考查行政立法主體。河南省人民政府辦公廳不是行政立法主體，應是河南省人民政府。

二、多項選擇題

1.答案：CD。應該注意的是，我國法學教科書所稱的行政法的法源，指的是行政法的外部淵源，而不包括行政法的內部淵源。A項屬于行政機關內部規(guī)范文件，不對外發(fā)生法律效力，故不是行政法的法源。B項是行政機關針對不特定對象發(fā)布的具有普遍約束力的決定和命令，但法規(guī)和規(guī)章一般都不采用通知的形式，因而只能是一般規(guī)范性文件，不屬于行政法的法源。D項主要是民法的法源，但是其中規(guī)定的內容亦有和行政法相關，因而也是行政法的法源。應該注意的是，“修改后的”限定詞主要起干擾作用，即便沒有這一限定詞，亦不影響答案的成立。

2.答案：BCD。《立法法》第82條第1款規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州的人民政府，可以根據法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。”

3.答案：AB。憲法在我國法院審判活動中一般不被直接引用是事實，但是這并非判斷規(guī)范性文件是否為行政法法源的標準。事實上，憲法具有最高的法律效力，是我國的根本大法，憲法的許多內容是和行政法有關的。因此，選項A是正確的。選項C是對國內法淵源的效力和國際法淵源的效力的比較，一般認為，國際法淵源的效力高于國內法淵源的效力，我國聲明保留的條款除外。國務院的法律解釋，不僅約束下級行政機關，也約束行政相對人，所以也是行政法的表現形式。

4.答案：ABCD。本題考查行政法特殊法律淵源。

5.答案：AD。理論學說不是行政法的淵源，規(guī)章是一般淵源。

6.答案：BCD。行政法律規(guī)范可以由行政機關制定。

三、名詞解釋

1.答案：行政法的法源是行政法規(guī)范和原則的表現形式，亦即行政法法律規(guī)范的來源、出處。行政法的一般法源包括憲法、法律、行政法規(guī)與行政規(guī)章、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，特殊法源包括法律解釋、其他規(guī)范性文件和國際條約、慣例。

2.答案：行政法規(guī)是國務院根據憲法和法律所制定的規(guī)范性法律文件。具有如下特征：（1）從主體上看：行政法規(guī)的制定權專屬于國務院，其他任何組織都無權制定行政法規(guī)。（2）從依據上看：行政法規(guī)是依據憲法與法律而制定的，因此它具有從屬國家法律性，其內容不得與憲法和法律相抵觸。（3）從性質上看：行政法規(guī)屬于法律規(guī)范的一種形式，屬于“法”的范疇。（4）從內容上看：除專屬于憲法和法律規(guī)定的內容外，它可以規(guī)范政治、經濟、教育、科技、文化、外事等各個領域的國家和社會管理事務。

3.答案：自治條例和單行條例是我國民族自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會，依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，經法律程序制定的，在本自治地方有效的規(guī)范性法律文件。我國是統一的多民族國家，各少數民族聚居的地方實行區(qū)域自治，這是憲法所確立的原則。自治條例和單行條例是我國行政訴訟法律規(guī)范的表現形式之一，它在行政訴訟中享有法律依據之地位。

4.答案：行政判例是法院就行政案件作出的能為以后審理同類行政案件所援引的判決。在英美法系，判例具有法的效力，法官審理案件可以援引以前的判例。部分大陸法系法院在審理行政案件時，法官也可以依據行政案例判案。在我國判例不具有法的效力，但經最高人民法院審判委員會審定，登載于《最高人民法院公報》的案例對審判實踐有重要的指導作用。

5.答案：行政規(guī)章是國務院部、委，省、自治區(qū)、直轄市人民政府，設區(qū)的市、自治州的人民政府按照法律規(guī)定的權限、程序和形式，制定發(fā)布的規(guī)范性法律文件。

6.答案：行政解釋是具有法定解釋權的國家行政機關對制定法所作的能夠產生法律拘束力的解釋。在我國，作為行政法淵源的行政解釋包括最高國家權力機構的解釋、國家司法機關的解釋、中央國家行政機關的解釋、地方國家權力機關和行政機關的解釋。

四、簡答題

1.答案：作為行政法的非制定法法源主要包括：法律解釋、行政判例、行政習慣和慣例、行政法理以及行政法的基本原則。

（1）法律解釋。作為行政法法源的法律解釋，主要指行政執(zhí)法機關和司法機關在執(zhí)法、司法活動中對法律、法規(guī)、規(guī)章所作的解釋。法律解釋除了行政解釋和司法解釋以外，還存在立法解釋和學理解釋。

（2）行政判例。判例是指“可作為先例據以決案的法院判決”。在我國，判例不具有法的效力，但經最高人民法院審判委員會審定、登載于《最高人民法院公報》的案例對審判實踐有重要的指導作用。

（3）行政習慣和慣例。習慣和慣例的詞義本身并無大的區(qū)別。習慣主要是調整私法關系的法源，它作為行政法法源則通常只作為實質淵源而不作為形式淵源。慣例則主要為行政法的淵源（而較少作為私法淵源）。

（4）行政法理以及行政法的基本原則。在許多西方國家（無論是英美法系國家，還是大陸法系國家），行政法不僅以制定法、判例和習慣、慣例為法源，而且以權威法學著作、學說確立的行政法基本原理、原則為法源。行政法學著作、學說確立的原理、原則經常為西方國家法院司法審查適用，甚至直接在其行政判決書中引用。當然，這些原則在為法院適用后，往往轉換成判例法規(guī)范，有的國家甚至通過制定法加以固定。

2.答案：《憲法》作為行政法法源，其包含的行政法規(guī)范主要有：

（1）關于行政管理活動基本原則的規(guī)范。（2）關于國家行政機關組織、基本工作制度和職權的規(guī)范。（3）關于國家行政區(qū)域劃分和設立特別行政區(qū)的規(guī)范。（4）關于公民基本權利和義務的規(guī)范。（5）關于保護外國人合法權益和關于外國人義務的規(guī)范。（6）關于國有經濟組織、集體經濟組織、外資或合資經濟組織以及個體勞動者在行政法律關系中的權利、義務的規(guī)范。（7）關于國家發(fā)展教育、科學、醫(yī)療衛(wèi)生、體育、文學藝術、新聞廣播、出版發(fā)行等事業(yè)方針政策的規(guī)范；關于發(fā)揮知識分子作用，建設社會主義精神文明，推行計劃生育，保護環(huán)境，防止污染和其他公害的規(guī)范；關于加強國防、保衛(wèi)國家安全和維護社會秩序的規(guī)范等。

五、論述題

答案：（1）行政立法的含義與性質。

就我國的情況而言，行政立法一般是指特定國家行政機關依照立法程序制定行政法規(guī)和規(guī)章的活動。如果從靜態(tài)角度講，行政立法則是指特定國家行政機關依準立法程序所制定的行政法規(guī)和規(guī)章。首先，行政立法僅指行政機關制定行政法規(guī)和規(guī)章，而不包括全國人大和全國人大常委會制定行政法律、地方人大和地方人大常委會制定作為行政法淵源的地方性法規(guī)。其次，行政立法的主體只限于特定國家行政機關，行政法規(guī)只能由國務院制定，規(guī)章只能由國務院部委和具有外部行政管理職權的直屬機構以及省、自治區(qū)、直轄市人民政府和設區(qū)的市、自治州的人民政府制定，其他行政機關制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件不屬于行政立法的范疇。最后，行政立法遵循準立法程序，這種程序既具有行政程序的特征，又具有立法程序的特征，我國行政立法的這些特征，決定了其性質的二元性：既屬于（主要或本質上屬于）行政行為——抽象行政行為，又屬于立法——準立法或從屬性立法。

（2）行政立法的調整范圍。

關于我國行政立法的調整范圍，《立法法》作了一般的原則性的規(guī)定。首先，該法確定了全國人大和全國人大常委會的專屬立法領域。對于該領域的立法事項，行政立法未經特別授權不能調整。這些事項包括下列11項，下列事項只能制定法律：①國家主權的事項；②各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權；③民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；④犯罪和刑罰；⑤對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；⑥稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度；⑦對非國有財產的征收、征用；⑧民事基本制度；⑨基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度；⑩訴訟和仲裁制度；?必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。其次，《立法法》專門規(guī)定了國務院的行政立法權限。根據《立法法》的規(guī)定，國務院可以就下列事項制定行政法規(guī)：①為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；②《憲法》第89條規(guī)定的國務院行政管理職權的事項。此外，《立法法》還分別規(guī)定了國務院部門的行政立法權限和地方人民政府的行政立法權限。部門規(guī)章規(guī)定的事項限于有關執(zhí)行法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。地方政府規(guī)章可以就下列事項作出規(guī)定：①為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項；②屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項。

（3）行政立法的法律效力。

我國行政立法的效力主要體現在三個方面：第一，行政立法是從屬性立法，它在法律體系中的位階低于人大及其常委會的立法。第二，行政立法對行政相對人具有拘束力，相對人必須履行行政立法為之確定的義務；對行政機關亦具有拘束力，行政機關實施行政行為必須遵循行政立法；對法院審判，特別是行政審判具有適用力，法院裁判案件，特別是裁判行政案件，必須適用行政立法。行政立法的法律效力是以其符合授權法、不越權、不違反上位階法、不違反行政立法程序為前提的。

（4）對行政立法效力異議的處理。

在我國，對行政立法效力異議處理不實行司法審查，而只進行立法審查和行政審查，一般來說，對行政法規(guī)進行立法審查，對規(guī)章進行行政審查。根據《立法法》的規(guī)定，全國人大及其常委會對行政法規(guī)進行監(jiān)督審查的主要程序包括：①國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見。有關的專門委員會和常務委員會工作機構可以對報送備案的規(guī)范性文件進行主動審查。②全國人民代表大會專門委員會、常務委員會工作機構在審查、研究中認為行政法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以向制定機關提出書面審查意見、研究意見；也可以由法律委員會與有關的專門委員會、常務委員會工作機構召開聯合審查會議，要求制定機關到會說明情況，再向制定機關提出書面審查意見。制定機關應當在兩個月內研究提出是否修改的意見，并向全國人民代表大會法律委員會和有關的專門委員會或者常務委員會工作機構反饋。全國人民代表大會法律委員會、有關的專門委員會、常務委員會工作機構向制定機關提出審查意見、研究意見，制定機關按照所提意見對行政法規(guī)進行修改或者廢止的，審查終止。③全國人民代表大會法律委員會、有關的專門委員會、常務委員會工作機構經審查、研究認為行政法規(guī)同憲法或者法律相抵觸而制定機關不予修改的，應當向委員長會議提出予以撤銷的議案、建議，由委員長會議決定提請常務委員會會議審議決定。