第九章 行政行為概述

基礎知識圖解

配套測試

一、單項選擇題

1.下列選項中的哪一組是關于行政行為從屬性的正確理解？（　）

①行政行為的實施必須有法律依據；②行政行為必須在行政首長指令的范圍內實施；③行政行為一經作出，相對人必須遵守和服從；④行政行為是受法律約束的行為。

A.①③④

B.①④

C.②④

D.①②③④

2.某市稅務局行為屬于外部行政行為的是（　）。

A.征收稅款的行為

B.購買辦公用品的行為

C.租用辦公用房的行為

D.分配內部公用車輛的行為

3.下列有關自由裁量行政行為說法錯誤的是（　）。

A.是相對于羈束行政行為而言的

B.也稱任意裁量

C.其中也有羈束的因素

D.應服從法律的授權目的

4.某地連續發生數起以低價出售物品引誘當事人至屋內后實施搶劫的事件，當地公安局通過手機短信告知居民保持警惕以免上當受騙。公安局的行為屬于下列哪一性質？（　）（司考2015.2.46）

A.履行行政職務的行為

B.負擔性的行為

C.準備性行政行為

D.強制行為

二、多項選擇題

1.依照有關法律規定，具有法人資格的社會團體應當自批準成立之日起60日內向登記管理機關備案，登記管理機關自收到備案文件之日起30日內發給《社團登記證書》。社團登記管理機關的上述行為是下列哪種行為？（　）

A.依職權行政行為

B.要式行政行為

C.自由裁量行政行為

D.羈束行政行為

2.下列關于抽象行政行為與具體行政行為區別的選項中正確的有（　）。

A.抽象行政行為一般調整不特定的多數人和事，而具體行政行為僅僅針對特定的對象

B.抽象行政行為針對未來發生的事，而具體行政行為都是針對已經發生的事

C.抽象行政行為主要表現為規范性，而具體行政行為表現為確定性

D.抽象行政行為可以反復適用，具體行政行為只適用一次

3.下列有關區分抽象行政行為與具體行政行為的意義表述中正確的有（　）。

A.抽象行政行為與具體行政行為的成立與生效要件不同

B.抽象行政行為與具體行政行為受監督與審查的范圍與程序不同

C.行政機關對于抽象行政行為與具體行政行為所擁有的自由裁量權不同

D.抽象行政行為與具體行政行為的表現形式各不相同

4.下列行為中，屬于行政行為的有（　）。

A.一個行政機關購買辦公用品

B.行政機關制定規范性文件

C.街道辦事處與居委會簽訂衛生管理承包合同

D.發布天氣預報

5.下列行政行為中不屬于內部行政行為的是（　）。

A.某區市場監督管理局向市規劃局申請在某區域蓋房

B.某稅務局對其機關的公務員分配住院房

C.某市公安局對某市政府公務員的嫖娼行為給予處罰

D.某行政機關對其公務員的違法亂紀行為給予行政處分

6.下列有關行政行為效力說法正確的有（　）。

A.公定力是指行政行為一經成立，即具有被推定為合法而要求所有機關、組織或個人予以遵守的一種法律效力

B.不是所有的行政行為都同時具備公定力、確定力、拘束力和執行力，有時會存在四力缺損的情況

C.行政行為一經作出即發生法律效力

D.行政行為的確定力是相對的，行政主體若發現自己的行政行為確實具有違法情形，可依法予以改變

7.下列屬于行政行為廢止條件的是（　）。

A.行政行為所依據的法律被撤銷后，行政行為與新的法律相抵觸

B.行政行為作出的主體不合法

C.行政行為已完成原定目標

D.因為形勢的變化行政行為的繼續存在將會損害公共利益

8.大華紡織廠系國營企業紅旗機械廠為安置待業人員創辦的集體企業。2000年，兩廠因隸屬關系發生糾紛。市國有資產管理局以國資局字第6號文件的形式對兩廠產權作出界定。國資字第6號文屬于什么種類的行政行為？（　）

A.抽象行政行為

B.具體行政行為

C.內部行政行為

D.行政裁決行為

9.行政行為與其他法律行為相比，特殊性在于（　）。

A.從屬性

B.單方性

C.被動性

D.強制性

10.下列選項中的哪些是關于行政行為確定力的正確理解？（　）

A.相對人不得任意擅自改變行政行為

B.行政主體非經法定程序不得任意改變或撤銷行政行為

C.相對人必須遵守和實際履行行政行為規定的義務

D.行政行為在行政復議或訴訟期間不停止執行

三、名詞解釋

1.行政行為

2.內部行政行為

3.外部行政行為

4.依職權行政行為

5.依申請行政行為

6.授益行政行為

7.不利行政行為

8.作為行政行為

9.不作為行政行為

10.獨立行政行為

11.需補充行政行為

12.行政裁量

四、簡答題

簡述行政行為分類中的獨立行政行為和需補充行政行為的內容及其區分意義。

五、論述題

論如何從法律方面對自由裁量行為加以控制。

六、案例分析題

為慶祝某自治州建州20周年，該州政府所在地的市政府要求市政府辦公室做好有關工作。為此，市政府辦公室以自己的名義發布了有關市容衛生、文明禮貌和清理、整頓秩序的通知，要求全市各行各業單位和全體市民切實遵守執行。

試析該通知行為的合法性。

參考答案

一、單項選擇題

1.答案：B。本題考查行政行為。行政行為從屬于法律。行政行為的從屬性是指從屬于法律的性質。具體說來，是指行政行為的實施必須具有法律的依據，其是受法律約束的行為。

行政行為從屬于法律而非行政首長的意志。故②錯。③表現的是行政行為的約束力，故ACD不對。

2.答案：A。購買辦公用品的行為、租用辦公用房的行為不屬于行政行為。

3.答案：B。自由裁量行政行為是和羈束行政行為相對而言的，自由裁量行政行為雖然對行政法規范的適用具有較大的選擇，但并非沒有任何限制，仍應符合法律的基本原則和精神，不能稱為任意裁量。

4.答案：A。A選項屬于履行行政職務的行為正確，或者表述為行使職權的行為，屬于公安機關的法定職權。實踐中，各地市政府、市旅游局等主管機關經常以手機短信的形式提醒廣大市民、消費者或外地漫游至本市的游客注意防止詐騙、防止消費欺詐，報正規旅游團隊等提示短信。負擔性行政行為以行政強制措施、行政處罰和行政強制執行三者為典型代表。B選項這類提示短信肯定不是負擔、損益性行政行為。CD選項亦為干擾項。

二、多項選擇題

1.答案：BD。此題涉及行政行為的分類，行政行為一章非常重要，每年必考。本題考查行政行為。要式行政行為是指法律、行政法規必須具備某種方式或形式才能產生法律效力的行政行為。如頒發證書，本題中《社團登記證書》的頒發即屬此類，故B對。羈束行政行為是指由法律法規對行政行為范圍、條件、形式、程序、方法等都作了詳細、明確而具體的規定，行政主體只能依據法律的規定，不能自由裁量而作出的行政行為。本題中“30日”以及收到備案文件必須發證即屬此類，故D對。自由裁量行政行為是與羈束行政行為相對的。故C不選。

依職權行政行為是與依申請行政行為相對的，是指由行政主體依法定職權主動實施而無須行政相對人申請啟動的行政行為。而本題中發證必須依相對人申請，故A錯。

2.答案：ACD。具體行政行為與抽象行政行為的區別為：①調整范圍不同。具體行政行為僅針對特定的人和事，是否屬于特定的對象，并不以對象數量的多少而定，而是以數量是否確定來定；抽象行政行為一般針對不特定的多數人和事。②能否反復適用不同。具體行政行為表現為確定性，只適用一次，對于其他事項則不適用；抽象行政行為主要表現為規范性，一般以規范性文件的形式表現出來，這些規范性文件在同樣條件的情況下，可以反復適用。③影響相對人權利義務的方式不同。具體行政行為對于相對人的權利義務直接作出決定，直接影響相對人的權利義務；但抽象行政行為一般表現為規范，本身一般并不直接影響相對人權利義務，只有通過具體行政行為的實施活動，才能實現抽象行政行為的目標和作用。④行為程序不同。具體行政行為強調調查程序以及聽證程序；抽象行政行為程序接近于立法程序，一般要求有征求意見程序以及公布。

3.答案：ABD。區分具體行政行為和抽象行政行為的意義在于：①兩者的表現形式和效力各不相同。具體行政行為受到審查后，其效力可由復議機關和人民法院直接予以認定，或者撤銷；對于違法的抽象行政行為，一般只是在案件中不予適用。②兩者的成立與生效要件不同。③兩者受監督與審查的范圍與程序不同。

4.答案：BC。A為行政機關以民事身份從事的行為，D 為行政事實行為，二者都不是行政行為。

5.答案：AC。本題考查內部行政行為的概念。

6.答案：BD。行政行為公定力更為確切的表述應為，“行政行為除明顯、重大違法亂紀的情形外，一經成立，不論是否合法即具有被推定為合法而要求所有機關、組織或個人予以尊重的一種法律效力”。

7.答案：ACD。行政行為的主體不合法屬于行政行為無效。

8.答案：BD。本題考查行政行為。行政裁決是指行政主體依照法律授權和法定程序，以第三者的身份，對平等主體間發生的、與行政管理活動密切相關的特定民事、經濟糾紛進行裁決的具體行政行為。本題中情況屬行政裁決中的權屬糾紛裁決，故選D。內部行政行為指上級行政機關與下級行政機關間，以及行政主體與公務員間的行政行為，而大華廠與紅旗廠都不是行政機關，故C錯。

9.答案：ABD。本題考查行政行為的特征。

10.答案：AB。行政行為的確定力，是指行政行為一經作出，除非有重大、明顯違法情形，即發生法律效力。非經法定程序，該行政行為不得被任意撤銷或者變更。它包括形式上的確定力和實質上的確定力。形式上的確定力（又稱不可爭力），是指行政行為一旦作出，相對人不得任意擅自改變或任意請求改變該行政行為。相對人對已作出的行政行為，有服從的義務。當相對人不服行政行為時，其意思表示并不直接否定該行政行為的效力，相對人只能在行政行為成立的一定期限內，依法向上一級行政機關申請行政復議或向人民法院提起行政訴訟，請求審查和撤銷該行政行為，而且在復議或訴訟期間仍不停止行政行為的執行。實質上的確定力，是指行政行為一經作出，行政主體非經法定程序不得任意改變或撤銷。行政行為的拘束力，是指行政行為生效后所具有的約束、限制行政相對人的法律效力。行政主體作出的行政行為是具有國家意志性的行為，它一經作出即應對相對人具有約束效力，相對人必須遵守并實際履行，否則將引起相應的法律后果。綜上所述，本題中AB項都符合確定力的含義；C項中相對人必須遵守和實際履行行政行為規定的義務，是指行政行為的拘束力而不是確定力。D項是執行力表現。

三、名詞解釋

1.答案：行政行為是行政主體在實施行政管理活動、行使行政職權過程中所作出的具有法律意義的行為。它包括三層意思：（1）行政行為是行政主體所作出的行為；（2）行政行為是行政主體行使行政職權、履行行政職責的行為；（3）行政行為是具有法律意義的行為。行政行為具有以下特征：（1）行政行為具有從屬法律性；（2）行政行為具有裁量性；（3）行政行為具有單方意志性；（4）行政行為具有效力先定性；（5）行政行為具有強制性。

2.答案：內部行政行為是行政主體在內部行政組織管理過程中所作的只對行政組織內部產生法律效力的行政行為，如行政處分及上級機關對下級機關所下達的行政命令等。

3.答案：外部行政行為是行政主體在對社會實施行政管理活動過程中針對公民、法人或其他組織所作出的行政行為，如行政許可行為、行政處罰行為等。

4.答案：依職權行政行為是指行政主體根據其職權而無需行政相對人申請就能主動實施的行政行為，也稱主動行政行為和積極行政行為。

5.答案：依申請行政行為是指行政主體只有在行政相對人提出申請后才能實施而不能主動實施的行政行為，又稱為被動行政行為和消極行政行為。

6.答案：授益行政行為是指行政主體為行政相對人設定權益或免除其義務的行政行為。

7.答案：不利行政行為是指行政主體為行政相對人設定義務或剝奪、限制其權益的行政行為，又稱負擔性行政行為。

8.答案：作為行政行為是指行政主體積極改變現有法律狀態的行政行為，如行政征收和頒發營業執照等。

9.答案：不作為行政行為是指行政主體消極維持現有法律狀態，通常表現為不履行法定職責的行政行為，如對相對人的請求不予答復或者拒絕頒發營業執照。

10.答案：獨立行政行為是指行政主體作出的不需要其他補充行為就能夠生效的行政行為。

11.答案：需補充行政行為是指必須具備補充行為才能生效的行政行為。這個補充行為往往就是上級機關的審批行為。當該補充行為是由行政法規范規定時，需補充行政行為是一個無附款行政行為；當該補充行為并非基于行政法規范的規定，而是由行政主體自行設定或要求時，需補充行政行為是一個附款行政行為。

12.答案：行政裁量是指行政主體憑借國家行政權實施行政管理的過程中，在法律規定的范圍或者幅度內可以自由或者自主地判斷和處理問題的情況。這種可以自由或者自主的判斷和處理問題的權力叫作自由裁量權。

四、簡答題

答案：行政行為以是否需要其他行為作為補充為標準，可以分為獨立行政行為和需補充行政行為。獨立行政行為是指不需要其他補充行為就能夠生效的行政行為，需補充行政行為是指必須具備補充行為才能生效的行政行為。這個補充行為往往是上級機關的審批或備案行為。當該補充行為是由行政法規范規定時，需補充行政行為是一個無附款行政行為；當該補充行為并非基于行政法規范的規定，而是由行政主體自行設定或要求時，需補充行政行為是一個附款行政行為。行政行為之所以需要另一行為的補充，既是由行政行為的復雜性涉及其他行政主體決定的，也是在行政系統內部實現分權和監控的需要。行政行為的這一分類，有利于分析行政行為的合法性和確定責任的分擔。

五、論述題

答案：行政行為以行政主體對行政法規范的適用有無靈活性為標準，分為自由裁量行政行為和羈束行政行為。由于行政主體所管理社會事務的復雜性、法律不可能窮盡行政主體的行為方式、手段、幅度，所以有必要賦予行政主體在法律授權范圍內的自由裁量權。然而行政自由裁量權不加控制必然導致濫用，行政自由裁量權的濫用則將嚴重損害公民的權利和自由，危及國家的民主和法治。對行政自由裁量權的法律控制主要集中在行政程序和司法審查兩個方面。

（1）程序控制。行政程序法對自由裁量權控制主要有：①聽證制度。行政機關行使自由裁量權，凡是涉及相對人重大權益的，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利，行政機關依職權或依申請舉行聽證的，應當聽取相對人的意見，考慮相對人提出的有關證據、材料，然后再作出決定和實施相應行為。②告知制度。③職能分離制度。④不單方接觸制度。

（2）司法審查是對行政自由裁量權最有力和最有效的控制：①司法審查的可行性。行政自由裁量權的不當行使引出的不只是合理性問題，在很多情況下引出的是合法性問題，法院對這些問題加以干預是其使命和職責所在。②司法審查的程度。法院一般只審查行政行為的合法性問題，調查其合理性問題并對違法行為予以撤銷而無權變更。③行為根據審查。法院審查自由裁量行為的根據是指審查行為的法律根據，即自由裁量權的權源。④行為目的審查。法律、法規授予行政機關一定的自由裁量權，是為了使行政機關能更好地履行其相應管理職能，完成其相應管理任務。行政機關行使其自由裁量權，如果不是為了實現法律法規授權的目的，其行為摻雜了個人的非法動機，即構成濫用自由裁量權。⑤行為內容審查。法院審查行政自由裁量行為的內容包括是否違反法定的明示條件、是否違反法律法規暗示的條件和行政機關是否對法律彈性用語濫加解釋以及是否符合社會的基本公正原則。⑥行政程序審查。行政機關行使自由裁量行為是否遵守相應的程序。

六、案例分析題

答案：該通知行為是非法的。理由如下：

①該市政府辦公室只是其所在市政府的內部機構或辦事機構，不具有行政主體資格，不具有以自己的名義對外實施行政行為的權利能力和行為能力，不能針對外部相對人實施行政行為，因而，以自己的名義要求全市各行各業各單位和全體市民遵守執行的通知行為是主體不合格的行政行為。

②該通知行為是針對外部相對人即單位和市民的，并為其設定了義務，其主體應當是該市人民政府。當然，市政府可委托其辦公室實施該行為，但該市政府辦公室在實施該行為時依法應以市政府的名義進行而不能以自己的名義進行。因此，該市政府辦公室的通知行為，即使有市政府的委托，因未以市政府的名義進行，也是非法的。作為內部機構的市政府辦公室，如果有法律、法規和規章的授權，也可以以自己的名義對外實施行政行為，但在這里卻沒有這項授權。因此，從這一角度上看，市政府辦公室的通知行為也是不合法的。