知識拓展

（一）立法沿革

非法吸收公眾存款罪是從全國人大常委會《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第7條的規定吸收改為1997年《刑法》的具體規定，1979年《刑法》沒有規定本罪。1997年《刑法》第176條規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。

2020年12月26日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十四次會議通過、2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》：將《刑法》第176條修改為：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰。”

這次修改最突出之處，一是增加一檔法定刑，即十年以上有期徒刑，從而加大了對本罪的處罰力度；二是增加退贓退賠從寬條款，即“在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰”。

（二）向親友或者單位內部人員吸收資金是否計入犯罪數額？

非法吸收公眾存款的案件中，常出現業務員親友或本人亦投資的情況，針對該種情況，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第5條明確規定：非法吸收或者變相吸收公眾存款構成犯罪，具有下列情形之一的，向親友或者單位內部人員吸收的資金應當與向不特定對象吸收的資金一并計入犯罪數額：（1）在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（2）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，并向其吸收資金的；（3）向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內部人員吸收資金的。

根據上述規定，可以推出以下認定標準：（1）實施了向社會不特定對象吸收資金的，不論其中是否包括向親友及單位內部人員吸收資金的情形，所吸資金都一并計入犯罪數額。（2）未向社會不特定對象吸收資金，僅向親友或單位內部人員吸收資金的，所吸收資金一般不計入犯罪數額，但如果明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任，或者為了吸收資金，招攬人員成為單位內部人員的，應當計入犯罪數額。

（三）案發前已歸還的本金是否計入犯罪數額？

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第3款規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發前后已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》亦規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款的，以行為人所吸收的資金全額計算。自2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》更是對該原則進行了明確，對《刑法》第176條增設了第3款規定：“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰。”

根據上述法律法規的沿革，我們可以發現，案發前行為人已經歸還的資金數額，僅作為量刑情節考慮，不能從犯罪數額中予以扣除之認定原則從司法解釋正式納入刑法典，成為認定非法吸收公眾存款罪犯罪數額的法定標準。該標準與認定詐騙類犯罪數額的標準有著明顯區別，原因便在于二者侵犯的犯罪客體不同，非法吸收公眾存款犯罪侵犯的客體系國家金融管理秩序，只要行為人實施了向不特定公眾吸納資金的行為，便已經產生了危害性，對國家的金融管理秩序造成了侵害，在行為人獲取投資人的資金時，犯罪行為已經完成，侵害亦已經造成。而詐騙類犯罪侵害的則是公私財物所有權，只有行為人客觀上造成了被害人財產的實際損失，犯罪行為才既遂。基于非法吸收公眾存款罪特殊的社會危害性，在認定犯罪數額時不以投資人的損失為標準，亦不以行為人的獲利為標準，而是以行為人實際吸收資金的數額計算。

（四）案發前已支付的利息是否計入犯罪數額？

案發前已支付的利息，按照時間進行區分，可以分為兩種情況：其一，投資人支付本金的時候直接將利息扣除；其二，投資人先支付全額本金，到期后再收取利息。

針對第一種情況，司法實踐的觀點基本統一，應當按照投資人實際支付的資金數額計算犯罪數額，即已經預先扣除的利息不應計入犯罪數額。首先，如前所述，非法吸收公眾存款罪侵害的客體是國家金融管理秩序，具體表現為通過非法方式吸收公眾資金，因此犯罪程度的深淺與實際吸收公眾資金的數額具有直接關系。行為人采取提前支付利息的方式，系為了騙取投資人信任、吸收更多投資而采取的犯罪方式，但實際決定其犯罪程度深淺的因素應當是其實際吸收和控制資金的數額。在該種情況下，行為人并未實際控制所謂預先扣除的利息，該部分錢款亦未對金融管理秩序造成實際侵害，因此不計入犯罪數額乃是應有之義。

針對第二種情況，我們認為，應當按照全額本金計算犯罪數額，行為人待投資到期后支付的利息不應從犯罪數額中扣除。該種情況實際上與行為人案發前歸還本金的情形相似，均是在案發前歸還投資人部分金額，該部分金額無論是作為利息支付，還是作為本金歸還，均不應當從犯罪數額中扣除。

（五）續借行為的數額認定

續借行為，按照本金收回方式的不同，可以分為兩種情況：第一種情況是在借款期限到期后，行為人支付了約定的利息，但本金未實際支付，而是通過簽訂新合同的方式繼續使用；第二種情況是借款期限到期后，行為人按照約定實際支付了利息，償還了本金，投資人拿到本金和收益后，重新與行為人簽訂合同，再次投資。

針對第一種情況，我們認為，行為人與投資人雖前后簽訂了兩次投資合同，但投資人的投資行為實際僅有一次，對金融管理秩序的侵害亦只有一次，因此，在該種情況下，犯罪數額應當僅計為實際投資的一次數額，不應當重復計算。針對第二種情況，我們認為，從表面看，第一種情況和第二種情況沒有什么大的區別，但在第二種情況下，投資人實際已經完成一次投資，本金和利息發生實際轉移占有后，整個犯罪過程已經完成。在雙方權利義務交割完畢，投資人的本金及利息已經全部結清的情況下，行為人再次與投資人簽訂合同，投資人再次將其實際控制的錢款進行投資，此時的“續借”行為已經演變為一種新的再次存款行為，作為一個新的行為獨立存在，其數額當然應當再次計入犯罪數額中。

綜上，當上一次的本金利息已經結清，再次投資行為應當作為一個新的犯罪行為來予以認定，投資數額當然應當計入犯罪數額。如果本金利息尚未結清，或名義上結清，但本金仍在行為人的控制之下，并未發生實際的轉移占有，雙方就約定將本金再次作為投資投入，此種情況下，再次投資的本金不應計入犯罪數額。